再谈电信网络诈骗与普通诈骗的区分--电信网络诈骗犯罪研究（四十七）
关于电信网络诈骗和普通诈骗的区分，笔者在2019年的时候写过一篇文章《“电信网络诈骗“的概念及特征》分享了自己的观点。由于近年来与电诈有关的法律法规和实务参考案例相继出台和发布，笔者认为有必要进行知识更新，故结合新发布的法律法规、案例以及自身办理电诈案件的经验，再次对电信网络诈骗的界定发表自己的见解，在此基础上寻求将电诈案件认定为普通诈骗的辩护策略。特撰写此文，以供实务参考。
相对普通诈骗而言，电信网络诈骗具有受害者更为广泛，资金流转更为复杂，涉案资金量更为庞大，跨地区跨国境作案特点，导致电信网络诈骗的社会危害性更大。基于此，国家对电信网络诈骗的打击要比普通诈骗更为严格，具体表现为以下两点：
1.电信网络诈骗是从重处罚情节。早在2011年两高发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《诈骗解释》就确立了从严惩处的原则性规定，明确将电诈认定为诈骗案件中可以“酌情从严惩处”的情节，此后陆续发布的法规、案例、通告等各类文件也多次提到从严惩处电信网络诈骗的问题。由此可见，在诈骗犯罪案件中，一旦被定性为电信网络诈骗，相较于普通诈骗而言，将面临从重处罚的结果。
2.电信网络诈骗有独立的入罪门槛
依据《2011诈骗解释》的规定，普通诈骗案件认定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的对应标准分别是三千元至一万元以上、三万元至十万元以上以及五十万元以上，并且 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准。以广东为例，普通诈骗区分一类二类地区确定“数额较大”和“数额巨大”的标准，一类地区“数额较大”是六千元，二类地区则是四千元，“数额巨大”则分别是十万和六万。
电诈则采取全国统一标准，“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准则是三千、三万和五十万。
因此，从辩护的角度而言，办理诈骗案件争取打掉电信网络诈骗的定性具有现实意义。
那么，电信网络诈骗如何界定？
2011年，《诈骗解释》对电诈作出了初步的定义，即“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”。
2016年，两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《电诈意见》）虽然并未对该类诈骗犯罪的含义、范围进行明确规定，但提出“近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发......”，明确了电诈是使用技术手段的诈骗行为。
2018年，最高检《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》（下称《高检指引》）对电诈行为作出了定义性规定，即“电信网络诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段，虚构事实，设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为”。
2022年，《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（下称《反电诈法》）出台，从法律层面提出“本法所称电信网络诈骗，是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为”。
结合上述法律和司法解释对电诈的定义，笔者总结出电诈的三个基本特征，具体如下：
1.利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段。
实务中，电诈案件行为人需要利用到电话、短信、互联网等技术手段的可能有两个环节，一个是前期寻找被害人的发布虚假信息环节，一个是被害人上钩后的诈骗行为实施环节。按照《诈骗解释》“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”的这一定义，只有行为人在发布虚假信息这一阶段利用了电话、短信、互联网等技术手段，才能认定为电诈。那么，实践中有一些案件就存在认定争议，这类案件诈骗行为人在获取被害人信息时并未利用电话、短信、互联网等技术手段，而是采取线下的方式。
以招嫖卡片诈骗案为例，此类案件的常规操作是行为人通过四处散发招嫖卡片的方式吸引被害人主动致电或上门咨询，达成交易意向后，行为人以需要预交嫖资、车费、保证金、订金等为由骗取被害人资金，得手后即失联。可以明显看出此类案件行为人在实施诈骗这一环节使用了电话、互联网，但在获取被害人信息这一环节并没有利用这些技术手段，如果认定为电诈，可能不符合《诈骗解释》的规定。此外，由于散发招嫖卡片走的是线下渠道，其波及的广度和深度具有局限性，所造成的社会危害性更接近于普通诈骗而非电诈，从打击角度而言，也相对容易侦破。因此，笔者认为此类案件应当认定普通诈骗而非电诈。
2.非接触式。
如前所述，电信网络诈骗与现代信息技术联系紧密，司法实践中常见的利用伪基站群发信息、利用钓鱼网站获取重要信息、冒充银行及司法机关工作人员骗取资金、伪装成公司老总实施诈骗、虚构交易平台诱导投资实施诈骗等等被认定为“电信网络诈骗”的诈骗手段，要么借助现代通讯技术，要么依靠网络技术，通过这两种技术向受害者发送传递各种虚假信息，使对方在轻信虚假信息后通过各种方式“自愿”将其财物交付，实现骗取财物的目的。整个过程都在线上进行，行骗者与受害者素未谋面，受害者被骗通常是基于轻信行骗者传递的虚假信息而“自愿”交付财物。
如果是通过电信网络技术发送诈骗信息后又转入接触式诈骗的，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触时和非接触式诈骗的，根据《高检指引》的规定，应当“应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗”。此类案件的典型如酒托诈骗、女主播恋爱诈骗、游戏玩家打造女性人设诈骗等。律师办理此类案件需要判断致使被害人交付财物的本质原因，以此进一步判断其是否基于接触被骗。
3.不特定多数人。
“不特定”一般指的是广撒网式地寻找被害人，被害人并不确定，反之，如果是针对某一特定人实施诈骗，即使利用电信网络手段，也仅属于普通诈骗。当然了，被害人具备某种相同特征并不影响电信网络诈骗的认定，比如针对老年人的养老诈骗，针对学生群体的校园贷诈骗等，虽然老年人、学生是特定群体，但也属于“不特定人”。
“多数人”要求3人以上，如果人数上不满足要求，则不属于电信网络诈骗，以刑事审判参考1320号案为例，在此案中，2020年2月初，被告人王某添加被害人杜某某成为微信好友后，王某在无供应口罩能力的情况下，对杜某某谎称其有1000只现货KF4型口罩出售，杜某某通过支付宝转账方式向王某支付购买口罩定金人民币5000元，随后王某将杜某某的微信删除，所得赃款被其用于个人花销。王某的行为最终被认定为诈骗，但法院未认定被告人实施电信网络诈骗犯罪，仅按照普通诈骗犯罪对其进行判罚。
因此，争取普通诈骗的定性还需要判断被害人是否符合“不特定”“多数人”的要求。
综上，由于电信网络诈骗与普通诈骗的判罚存在一定的差距，准确认定电信网络诈骗具有现实意义，笔者认为，依照现有法律法规和裁判案例，以技术手段、非接触式和不特定多数人三个方面可对电诈和普通诈骗进行准确区分，实现有效辩护。