向不特定的公众吸收虚拟货币为什么不构成集资诈骗罪？——虚拟货币犯罪研究（二）
今天，为什么会提出这个话题，是因为团队刚好又办理了一起案件，案件的大概情况是这样的，李四以区块链项目和代币的名义在其平台，既云平台发行了自创的一种币，我们暂且叫他c币，投资人想要获得c币，就必须通过主流的货币如泰达币/以太坊等币进行购买，c币作为理财产品，只涨不跌，每天对外释放的c币是又比例限制的，等到达一定的数额时，投资人可以提现，这是什么意思呢?就是李四创建的这个平台只是接受用主流的虚拟币购买c币，后李四被控集资诈骗罪，张律师认为李四的行为不构成集资诈骗罪，认为定非吸更为合适。
从以上的经营模式可以看出，李四实际上就是在募集虚拟货币，由于法律的滞后性及投资人对法律认识的不足，因此有人会认为募集虚拟货币处于法律的盲区，故，目前市面上此类平台就层出不穷，实际上，这个认识是错误的。现有的法律是有迹可循的，但是行为人的模式不一样，募集虚拟货币所涉嫌的罪名自然就会有所区别。
张律师认为，如果行为人发行虚拟货币再向公众出售，通过向不特定的投资人吸收法定的货币(人民币/美元有政府背书的货币等)，并且行为人在出售其发售的币时向投资人许诺币是有固定收益的，该种行为，认定为非吸，根据现有的法律是没有多大疑问的。
而司法实务中，比较有争议的是行为人发行某种虚拟货币向不特定公众募集其他种类的虚拟货币(本文例举的李四案例)。
当然，也有一些司法机关认为，比特币/以太坊/泰达币等虚拟货币可以通过各个虚拟交易平台与法定的货币进行兑换。而且，有些行为人在募集虚拟货币之后，将募集到的虚拟货币作为项目的启动资金或者推广等费用，总之募集到的虚拟货币是用于项目的运作，那么此时的虚拟货币已经成为了法定货币的“替身”。因行为人所面向的群体并非专业的投资人，而是面向不特定的社会人群，这类人很多是怀着投机倒把的心理在投资，那么所引发的社会危害性和非法集资类犯罪是具有相似性的。因此，将李四的这种行为定性为非法集资类犯罪是具有一定的合理性(非吸是非法集资类的一种)。
李四募集主流货币的模式，是典型的ICO。原因是发币在我国是不被允许的，李四的行为符合2010年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定构成非法吸收公众存款罪的四个条件。(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
然而这里面又有一个问题，李四吸收的主流虚拟货币能不能构成《刑法》第176条非法吸收公众存款罪，也就是说虚拟货币能不能解释或者理解“存款”。
根据我们前面的论述，虽然李四募集的是虚拟货币，但是其募集的虚拟货币在市场上是流通的，而且募集的虚拟货币是可以变现的，那么此时的虚拟货币已经成为了法定货币的“替身。”
因此，李四这种募集方在未经批准以承诺固定收益的方式向不特定公众募集虚拟货币，张律师认为是构成非法吸收公众存款罪的。
而且对于张律师提出的观点，在已经生效的戚某某被判非法吸收公众存款中案中就已经得到侧面的证实。(2020沪0115刑初3509号)《刑事判决书》显示：“IDAX交易所通过以太坊公链生成并推出IT币作为其平台币，谎称光耀基金投资数亿美元认购IT币、投资IT币具有巨大的增值空间，隐瞒IT币无任何实际运用场景等真相，吸引不特定公众入场交易。IT币分销系统上线运营并推出IT币锁仓返佣活动，通过上述方式并承诺高额固定收益回报，诱使社会不特定公众通过IDAX平台购入IT币后转入光耀基金IT币分销系统参与锁仓活动。涉案资金折合人民币2.37亿余元，至今均无法提现。戚某某作为联合创始人之一，法院以非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元。”
实践中，有些涉及募集虚拟货币案件并不符合非法集资的要素，但是却也以区块链项目和代币等名义进行虚假宣传，将被害人手中的虚拟货币或者法定货币占为己有，宣布“锁仓”，关闭代币、企业币与主流虚拟货币的兑换通道，最终关停服务器或者将虚拟货币转移隐匿。在涉虚拟货币刑事案件中，司法机关将“锁仓”行为推定行为人具有非法占有目的。对于此类行为，可以认定为诈骗罪。
而像本案中，张律师例举的李四的案例，李四就从始至终都没有关闭投资人的兑换通道，反而是案发以后，公安机关的介入，云平台没有人运营，此时才出现，不得不关停，投资人的钱无法兑付，因此此种情况不能认定为李四等人具有非法占有的目的，不能认定为集资诈骗罪。