虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（三十九）：经营虚拟币合约交易业务是否构成开设赌场罪？
导 读
1. 判定经营合约业务的交易所是否构成开设赌场罪，关键在于甄别交易所开展的合约业务是否真实，是否构成赌博。
2. 如果交易所的合约交易业务对接真实的虚拟币价格走势，合约的成交以真实的虚拟币价格基准，应当认定为真实的合约交易业务，不应认定交易所构成开设赌场罪。
3. 反之，如果交易所没有采用真实的币价走势，甚至使用可自行操纵币价的平台币经营合约业务，与投资者坐庄对赌，则可能涉嫌开设赌场罪。
正 文
合约交易，自诞生之初就饱受争议，部分投资者认为这是一种高风险、高收益的虚拟货币衍生投资产品，给投资者提供了除现货以外更多的投资选择；也有部分投资者认为，合约交易可以使用高达125倍的杠杆，本质上与赌博无异。司法实践中，也存在部分经营虚拟货币合约交易业务的交易所被司法机关以“开设赌场罪”立案侦查的情况。
笔者认为，合约交易与期货、股票、期权等金融产品一样，是具有“赌的成分”的，但并不能轻易地与赌博划等号。就经营合约业务的交易所而言，能否认定为“开设赌场罪”，也应当具体问题具体分析。
首先，我们需要了解一下何为“开设赌场罪”。
《刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。根据张明楷教授的观点，赌博是指“就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为”。赌博是一种典型的射幸行为，简而言之，就是碰运气偶然获利。
因此，我们要判定经营合约业务的交易所是否构成开设赌场罪，关键在于甄别交易所开展的合约业务是否真实，是否构成赌博。
如果交易所的合约交易业务对接真实的虚拟币价格走势，合约的成交以真实的虚拟币价格基准，应当认定为真实的合约交易业务，不应认定交易所构成开设赌场罪。
关于此类案件的定性，我们重点要关注的就是合约交易真实性的问题。
合约交易的真实性，首先在于合约交易采用的币价走势是否真实。规模较大的交易所对于主流虚拟币都会形成自己的价格走势。虽然各大交易所在同一时点因交易量、交易价格的不同，价格存在一定差异，但主流虚拟币如比特币、以太坊等，由于价值认同度较高，各平台之间基本不存在太大差异。因此，所谓币价走势真实性，是合约交易所采用的币价走势与该虚拟币客观反映的走势能够保持高度一致，而不存在偏离这一走势的异常情况。
可能有朋友会问，如果价格短期异常波动剧烈的时候，如何能够保证平台价格走势的客观与真实？这个问题，其实合约交易的设计者已经考虑到了。为了平衡价格异动及差异的问题，合约交易引入了“指数价格”的机制，以多家交易所现货的加权价格而不是以单个交易所的现货价格作为合约价格依据，防止单个平台出现市场价格异常的情况。因此，许多合约交易所并不是直接以现货价格为交易价格，而是以指数价格为基础的标记价格作为交易价格。
因此，我们不能简单地以合约交易的价格与现货价格不符认定其不符合币价走势的真实性，而是应当将指数价格、标记价格的因素考虑在内。当然，这两个价格也应当做到公开透明。
此外，对于大量没有虚拟币现货交易的交易所，又当如何认定其币价走势的真实性？一般而言，这类专门从事合约交易的交易所会选择一个大型交易所的接口作为其合约交易的价格依据。审查其币价走势的真实性，应当查明其对接的是哪一个交易所，并将二者的走势图加以对照。
笔者认为，如果可以确认交易所的合约交易业务对接的虚拟币价格走势是真实的，合约的成交价格也是以交易所公示的标记价格为基准，则这一业务应认定为真实的合约交易业务，而不是赌博行为。因为赌博是碰运气偶然性获利，合约交易虽然带有一定偶然性，但本质上对于币价的走势判断是有一定现实因素可以预见的（如俄乌战争导致比特币大跌等）。赌博的本质是射幸，合约交易的本质是博弈。对于此问题，感兴趣的读者可以参考笔者撰写的《虚拟货币涉刑事犯罪研究系列（三）：神逻辑！开设虚拟货币交易所被认定为开设赌场？》一文，此处不再展开。
反之，如果交易所没有采用真实的币价走势，甚至使用可自行操纵币价的平台币经营合约业务，与投资者坐庄对赌，则可能涉嫌开设赌场罪。
此种情况下，如果交易所并没有使用主流虚拟币的真实价格走势，或是对价格走势可以随机调控的情况下，合约交易的博弈性便不复存在了。合约交易作为与期货类似的虚拟币衍生投资产品，投资者对于“做多”、“做空”的判断，源于投资者对于币价走势的观察以及对其他影响币价因素的综合考量。在交易所可以人为干预币价走势的情况下，影响投资者判断的客观因素便不复存在了。投资者与交易所之间的博弈变成了纯粹碰运气的赌博，此种情况下，是可能涉嫌开设赌场罪的。
至于第二种情况，如果平台自行发行虚拟币，且自行操纵币价走势，形成交易所的坐庄优势，由于币价的涨跌缺乏逻辑性与客观性，投资者对于合约的涨跌基本靠猜，合约交易已演变成为赌大小的游戏。此种情况下，平台不仅涉嫌开设赌场罪，还可能由于发行虚拟币、操纵币价等行为涉嫌其他犯罪。
笔者认为，对于合约交易这种衍生投资产品，在法律层面给予评价时应当保持理性与审慎。所谓“投资有风险”，是因为所有的投资都带有“赌的成分”，但不能仅凭这一点“赌的成分”就将合约认定为赌博，将交易所认定为赌场。如果对这一问题作扩张解释，则许多金融衍生品都岌岌可危。