办案机关能否以市价将虚拟货币折算成人民币计算犯罪数额？
纵观涉虚拟货币的所有刑事案件，办案人员都需要查明行为人的犯罪数额或者违法所得犯罪数额（既包括发行环节的非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪；也有交易环节的帮信罪、掩隐罪、洗钱罪、开设赌场罪；还有持有环节的盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪）。此时，我们就会产生一个疑问，什么疑问呢？涉案的虚拟货币是否要计入犯罪数额（以下犯罪数额包括违法所得犯罪数额）？如果要计算又该如何确定虚拟货币的价值数额？能够肯定的是，在虚拟货币是虚拟商品的定位之下，虚拟货币计入犯罪数额不成问题，实务中大部分案件都会将涉案的虚拟货币计入犯罪数额之中，且最常见的做法就是将虚拟货币的价值以市价（某一交易平台的兑换价）折算成人民币后计算犯罪数额。
纵观涉虚拟货币的所有刑事案件，办案人员都需要查明行为人的犯罪数额或者违法所得犯罪数额（既包括发行环节的非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪；也有交易环节的帮信罪、掩隐罪、洗钱罪、开设赌场罪；还有持有环节的盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪）。
此时，我们就会产生一个疑问，什么疑问呢？涉案的虚拟货币是否要计入犯罪数额（以下犯罪数额包括违法所得犯罪数额）？如果要计算又该如何确定虚拟货币的价值数额？
能够肯定的是，在虚拟货币是虚拟商品的定位之下，虚拟货币计入犯罪数额不成问题，实务中大部分案件都会将涉案的虚拟货币计入犯罪数额之中，且最常见的做法就是将虚拟货币的价值以市价（某一交易平台的兑换价）折算成人民币后计算犯罪数额。
但是这一做法随着有关虚拟货币相关文件的出台，却屡遭质疑，即以市价折算成人民币计算虚拟货币的价值，与国家相关文件的精神相违背，是变相支持法定货币与虚拟货币之间的兑换。尤其是最高法发布的199号指导性案例出台之后，以市价折算成人民币计算虚拟货币价值的做法更成为众矢之的。案例中明确说明《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“公告”）实质上禁止了比特币的兑付、交易及流通，炒作比特币等行为涉嫌从事非法金融活动，扰乱金融秩序，影响金融稳定。将比特币折算为美元，再将美元折算成人民币的行为，实质上是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易，与上述文件精神不符，违背了社会公共利益。如果正如指导性案例所说，将涉案虚拟货币折算成人民币的做法是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易，与相关文件精神和社会公共利益相违背，那么在刑事案件中，办案机关将虚拟货币以市价折算成人民币计入犯罪数额的行为就是违法的行为，是不可行的。但是我并不如此认为。第一，刑事案件中将涉案虚拟货币折算成人民币的做法，并非是变相支持虚拟货币与法定货币的兑换、交易，而是办案人员衡量虚拟货币在刑事案件中价值的一种计算方式。其实虚拟货币具有价值，这个结论已经得到普遍认可，在刑事案件中，不论是将虚拟货币定位是财物还是数据，也不能否认其具有价值。在虚拟货币具有价值的前提下，就必须要面对虚拟货币的价值计算问题，财物价值如何计算在刑事案件中普遍存在，而以什么样的方式去计价就是一个司法选择的问题。其次，199号指导性案例的观点是有问题的。一方面指导案例所说《关于防范代币发行融资风险的公告》实质上禁止了比特币的兑付是有问题的。无论是《公告》还是后来《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，其禁止法币与虚拟货币的兑换、禁止为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务的主体是虚拟货币交易平台，而个人之间基于平等自愿原则实现的法币与虚拟货币、虚拟货币与虚拟货币的“以物换物”并未禁止，其也不会扰乱金融秩序，影响金融稳定；另一方面指导案例所说《关于防范代币发行融资风险的公告》实质上禁止了比特币的交易及流通的观点也是有问题的。无论是《公告》还是《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》从未禁止过虚拟货币的流通以及交易，相关文件反而强调在参与虚拟货币交易、投资的过程中，投资者要重视其中的风险，并且告知虚拟货币的投资风险，后果自负，通过法律途径可能无法挽回损失。这一点，我所曾杰律师在其文章和视频中多次提及。之所以产生禁止虚拟货币的流通以及交易的错误认识，缘由在于相关文件已禁止境内任何机构为虚拟货币交易提供服务，在没有平台作为交易中介的前提下，个人之间直接的虚拟货币交易实际上难以进行。目前虚拟货币存在的法律障碍以及定价问题，大家可以详细阅读一下上海市的检察官翁音韵、金懿刊载的《刑事视角下虚拟货币带来的金融安全挑战》一文。第二，将涉案虚拟货币折算成人民币的做法，现在面临的问题是：是否有一个公允的价格衡量虚拟货币的价值。目前，普遍的做法是委托第三方机构鉴定，即采用“市场价”将虚拟货币折算成人民币，或者办案机关直接参考某一个平台人民币与该虚拟货币的兑换率，予以折算。但这样的市场价是否公允是存在问题的。一是交易平台上虚拟货币与人民币的兑换率时刻变化，采用哪一个时间点的兑换率作为计算标准存在问题。比特币，以太坊等虚拟货币在市场上的价格波动过大，兑换率随时在变，即使是诸如USDT等稳定币，兑换率也时有波动，所以如何确定一个时间点作为标准存在问题，在我办理的案件中，办案机关通常是根据案发前的一个最低兑换率折算成人民币计算犯罪数额。二是不同的交易平台上虚拟货币与人民币的兑换率也存在不同，采用哪一个平台的兑换率作为计算标准也存在问题。只要是上了交易平台的虚拟货币，在不同的交易平台上都有各自的兑换率，如何选取一个权威的平台作为参考也是一个问题，毕竟所有交易平台的行为在我国都是违法行为。一般来说，办案机关是采用的综合实力强的交易平台作为参考标准（如三大交易所）正因为存在上述原因，导致没有一个公正、权威的价格可以作为虚拟货币定价的参考，实务中也有不少办案机关不去计算虚拟货币的价值或者不将其计入犯罪数额。第三，将涉案虚拟货币折算成人民币的做法，还存在的一个问题是：办案机关是否在为虚拟货币定价或者说是否属于变相在为虚拟货币定价。就目前的文件来说，任何为虚拟货币提供定价的行为都是禁止的，是非法金融活动。那么办案机关以市场价（某一交易平台兑换率）将虚拟货币折算成人民币后计算犯罪数额，是不是就触及到为虚拟货币定价了？我认为办案机关虽然没有直接为虚拟货币定价，但却是利用虚拟货币交易平台实施的变相定价行为，其行为确实有待商榷。 如果说办案机关是直接在为虚拟货币定价显然不符合事实。因为某一虚拟货币与人民币之间的兑换率，不是办案机关人员提供，而是由虚拟货币交易平台提供，办案机关人员实际上是直接将交易平台上虚拟货币与人民币之间的兑换率作为自参考，因此，虚拟货币的定价主体是虚拟货币交易平台。由于不得为虚拟货币提供定价服务，无论是境外平台还是境内平台，其都是非法金融活动，属于违法行为。而办案机关又是利用平台的兑换率将虚拟货币折算成人民币计入犯罪数额，也就是说，办案机关折算成人民币的做法是奠定在违法行为之上的。所以从这个角度来说，办案机关是在变相为虚拟货币定价，其行为的合法性值得质疑。基于上述种种原因，我认为，将涉案虚拟货币以市场价折算成人民币，确实存在变相为虚拟货币定价的嫌疑，其合法性存在质疑。但刑事案件中，虚拟货币的价值计算又不可避免。笔者建议，在当前的政策之下，对于虚拟货币的价值计入犯罪犯罪数额或者违法所得犯罪数额时，尽量是不计入犯罪数额，在必须要计入犯罪数额才能定罪量刑的罪名中，“就低不就高”适用较轻的量刑档次；在未来我国的数字人民币得到大力推广后，可考虑将数字人民币的价值作为虚拟货币的定价参考，但此种做法只能用于司法案件的审理，不得作为市场交易的参考。广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）
但是这一做法随着有关虚拟货币相关文件的出台，却屡遭质疑，即以市价折算成人民币计算虚拟货币的价值，与国家相关文件的精神相违背，是变相支持法定货币与虚拟货币之间的兑换。
尤其是最高法发布的199号指导性案例出台之后，以市价折算成人民币计算虚拟货币价值的做法更成为众矢之的。案例中明确说明《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“公告”）实质上禁止了比特币的兑付、交易及流通，炒作比特币等行为涉嫌从事非法金融活动，扰乱金融秩序，影响金融稳定。将比特币折算为美元，再将美元折算成人民币的行为，实质上是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易，与上述文件精神不符，违背了社会公共利益。
如果正如指导性案例所说，将涉案虚拟货币折算成人民币的做法是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易，与相关文件精神和社会公共利益相违背，那么在刑事案件中，办案机关将虚拟货币以市价折算成人民币计入犯罪数额的行为就是违法的行为，是不可行的。但是我并不如此认为。
第一，刑事案件中将涉案虚拟货币折算成人民币的做法，并非是变相支持虚拟货币与法定货币的兑换、交易，而是办案人员衡量虚拟货币在刑事案件中价值的一种计算方式。
其实虚拟货币具有价值，这个结论已经得到普遍认可，在刑事案件中，不论是将虚拟货币定位是财物还是数据，也不能否认其具有价值。在虚拟货币具有价值的前提下，就必须要面对虚拟货币的价值计算问题，财物价值如何计算在刑事案件中普遍存在，而以什么样的方式去计价就是一个司法选择的问题。
其次，199号指导性案例的观点是有问题的。一方面指导案例所说《关于防范代币发行融资风险的公告》实质上禁止了比特币的兑付是有问题的。无论是《公告》还是后来《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，其禁止法币与虚拟货币的兑换、禁止为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务的主体是虚拟货币交易平台，而个人之间基于平等自愿原则实现的法币与虚拟货币、虚拟货币与虚拟货币的“以物换物”并未禁止，其也不会扰乱金融秩序，影响金融稳定；
另一方面指导案例所说《关于防范代币发行融资风险的公告》实质上禁止了比特币的交易及流通的观点也是有问题的。无论是《公告》还是《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》从未禁止过虚拟货币的流通以及交易，相关文件反而强调在参与虚拟货币交易、投资的过程中，投资者要重视其中的风险，并且告知虚拟货币的投资风险，后果自负，通过法律途径可能无法挽回损失。这一点，我所曾杰律师在其文章和视频中多次提及。
之所以产生禁止虚拟货币的流通以及交易的错误认识，缘由在于相关文件已禁止境内任何机构为虚拟货币交易提供服务，在没有平台作为交易中介的前提下，个人之间直接的虚拟货币交易实际上难以进行。目前虚拟货币存在的法律障碍以及定价问题，大家可以详细阅读一下上海市的检察官翁音韵、金懿刊载的《刑事视角下虚拟货币带来的金融安全挑战》一文。
第二，将涉案虚拟货币折算成人民币的做法，现在面临的问题是：是否有一个公允的价格衡量虚拟货币的价值。
目前，普遍的做法是委托第三方机构鉴定，即采用“市场价”将虚拟货币折算成人民币，或者办案机关直接参考某一个平台人民币与该虚拟货币的兑换率，予以折算。但这样的市场价是否公允是存在问题的。
一是交易平台上虚拟货币与人民币的兑换率时刻变化，采用哪一个时间点的兑换率作为计算标准存在问题。比特币，以太坊等虚拟货币在市场上的价格波动过大，兑换率随时在变，即使是诸如USDT等稳定币，兑换率也时有波动，所以如何确定一个时间点作为标准存在问题，在我办理的案件中，办案机关通常是根据案发前的一个最低兑换率折算成人民币计算犯罪数额。
二是不同的交易平台上虚拟货币与人民币的兑换率也存在不同，采用哪一个平台的兑换率作为计算标准也存在问题。只要是上了交易平台的虚拟货币，在不同的交易平台上都有各自的兑换率，如何选取一个权威的平台作为参考也是一个问题，毕竟所有交易平台的行为在我国都是违法行为。一般来说，办案机关是采用的综合实力强的交易平台作为参考标准（如三大交易所）正因为存在上述原因，导致没有一个公正、权威的价格可以作为虚拟货币定价的参考，实务中也有不少办案机关不去计算虚拟货币的价值或者不将其计入犯罪数额。
第三，将涉案虚拟货币折算成人民币的做法，还存在的一个问题是：办案机关是否在为虚拟货币定价或者说是否属于变相在为虚拟货币定价。
就目前的文件来说，任何为虚拟货币提供定价的行为都是禁止的，是非法金融活动。那么办案机关以市场价（某一交易平台兑换率）将虚拟货币折算成人民币后计算犯罪数额，是不是就触及到为虚拟货币定价了？
我认为办案机关虽然没有直接为虚拟货币定价，但却是利用虚拟货币交易平台实施的变相定价行为，其行为确实有待商榷。 如果说办案机关是直接在为虚拟货币定价显然不符合事实。因为某一虚拟货币与人民币之间的兑换率，不是办案机关人员提供，而是由虚拟货币交易平台提供，办案机关人员实际上是直接将交易平台上虚拟货币与人民币之间的兑换率作为自参考，因此，虚拟货币的定价主体是虚拟货币交易平台。
由于不得为虚拟货币提供定价服务，无论是境外平台还是境内平台，其都是非法金融活动，属于违法行为。而办案机关又是利用平台的兑换率将虚拟货币折算成人民币计入犯罪数额，也就是说，办案机关折算成人民币的做法是奠定在违法行为之上的。所以从这个角度来说，办案机关是在变相为虚拟货币定价，其行为的合法性值得质疑。
基于上述种种原因，我认为，将涉案虚拟货币以市场价折算成人民币，确实存在变相为虚拟货币定价的嫌疑，其合法性存在质疑。但刑事案件中，虚拟货币的价值计算又不可避免。笔者建议，在当前的政策之下，对于虚拟货币的价值计入犯罪犯罪数额或者违法所得犯罪数额时，尽量是不计入犯罪数额，在必须要计入犯罪数额才能定罪量刑的罪名中，“就低不就高”适用较轻的量刑档次；在未来我国的数字人民币得到大力推广后，可考虑将数字人民币的价值作为虚拟货币的定价参考，但此种做法只能用于司法案件的审理，不得作为市场交易的参考。
广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）