网络涉黄犯罪研究（五十九）：谈谈汉化黄游传播淫秽物品牟利案中淫秽视频数量计算方式
在游戏行业中，国外游戏厂商不重视中国玩家，而且有些夹带色情的游戏并不能在中国上架，所以有些游戏没有中文版本。一些玩家想玩又看不懂游戏语言怎么办？只好大家一起去想办法翻译啊，于是就诞生了一批民间游戏汉化组。刚开始，汉化游戏并没有收入，但部分头商业头脑的玩家建立了游戏发布平台，将汉化后的游戏链接挂在网站给玩家付费下载，收益颇丰。
之前笔者文章中有详细说过，淫秽游戏并不是属于法定的淫秽物品，那么如果认定游戏的性质呢？一般公安机关是以在游戏中提取的视频文件进行鉴定。
比如上海市（2021）沪0105刑初887号案：被告人在互联网上建立游戏发布平台，通过收取会员费用招揽会员进入QQ群，并在群内分享淫秽色情游戏下载链接供会员下载玩乐，其中负责游戏汉化的，有负责财务工作的，有负责QQ群内游戏下载链接的上传、补档更新的，还有人受雇负责游戏汉化后的修图工作。经对该平台QQ群内发布的部分游戏内容进行鉴定，淫秽视频文件共21个。
从判决书看出，该案证据包含证人证言、涉案账号信息、记录文档、公安机关出具的搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片、远程勘验笔录、电子数据提取固定清单、提取的涉案游戏视频、上海市出版物鉴定书、抓获经过、情况说明、被告人基本信息资料、十指指纹信息卡等。
因此，从现有案例中，游戏本身并不能整体鉴定为淫秽物品，只是提取其中的游戏视频作为检材，可以理解为游戏只是淫秽视频、图片的载体。
因此，在这类型案件中，侦查机关一般会以黄游中提取的淫秽视频作为检材，由此得到定罪的证据。定量的问题上还是存在很大争议的，一个完整的游戏存在多段视频应当计算为多部还是计算为1部视频文件呢？目前笔者未能在司法实践中得到答案，但笔者个人观点认为，同一游戏的场景和人员具有一点连贯性，视频内容也存在一定内在联系，视频内容是一个整体，应当计算为一部视频文件，否则可能存在一个游戏含有500段视频的极端情况，若依此视频数量量刑，刑法可能达到十年以上，违反了罪责刑相适应原则。
【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。