一、引言
2017年两高《关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中，首次在组织卖淫罪提出了“非法获利”和“犯罪所得”两个不同的概念，
司法实践中，组织卖淫罪中犯罪所得应否扣除卖淫人员分成存在争议，观点各异。组织卖淫罪案件犯罪所得的认定，影响到行为人刑事追缴和罚金的判处。因此对于犯罪所得的准确界定，可实现对该类犯罪的准确量刑和公正司法。
二、分歧观点
一种观点认为，犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后，组织者实际获得的嫖资。因为，卖淫人员所获分成是其个人违法所得，应在行政处罚中予以追缴。
另一种观点认为，犯罪所得是指行为人获得的全部嫖资。组织卖淫犯罪中，非法获利与犯罪所得均能反映犯罪行为对法益的侵害程度，二者之间仅是侧重点的差异，并没有本质上的区别。组织卖淫行为是没有办法与卖淫人员的卖淫活动剥离而进行单独评价，组织者向卖淫人员支付的费用属于组织卖淫犯罪的犯罪成本，不应从犯罪所得中予以扣除，刑事追缴与行政追缴不存在矛盾。
三、分析
笔者认同第一种观点，理由如下：
组织卖淫犯罪中，非法获利属违反法律规定而获得的非法利益，其反映了该犯罪社会危害性的严重程度。犯罪所得则是行为人实际获得的财物。组织者虽然收取了卖淫活动的全部嫖资，但其中一部分嫖资会给卖淫人员作为分成，剩余部分才是组织者实际获得的非法利益，也就是犯罪所得。
首先，卖淫人员的卖淫行为虽然违法，但并不属于刑法调整的范围，卖淫人员获得的嫖资分成是其个人违法所得，不具有刑事违法性，由行政机关依据规定，对其行政处罚时予以追缴，因此在刑事判决中不应对组织者再重复追缴。
其次，从犯罪所得的本质来看，犯罪所得应以行为人最终掌控且有实际处分权的财物为限定标准。而嫖资通常先由组织者收取，随后再按事先约定的比例分配给卖淫人员，故分配给卖淫人员的这部分嫖资并不属于组织者能够最终控制和有实际处分权的财物，所以也不属于组织者的犯罪所得。
再者，第二种观点忽略了不同犯罪行为的具体特点。组织卖淫行为和卖淫人员的卖淫活动虽然密不可分，但不能将组织卖淫者向卖淫人员支付分成视为犯罪成本，其并非传统意义上的犯罪成本，与组织卖淫行为的直接成本，如房租、水电费等有本质差异。若视为犯罪成本不扣除，将会导致犯罪行为评判不准确。
最后，我们来看一个案例。
案号：一审（2019）Z010X刑初XX号
二审（2019）Z0X刑终XXX号
案情介绍：Y某等四人共同出资在某市某区某街道开设足浴店，组织多名卖淫女以300元至338元的价格从事卖淫活动。20XX年X月至20XX年X月期间，Y某等人组织多人卖淫6000余次，共计非法获利120万元左右。
审判结果：一审法院判决责令各人共同退缴120万余元犯罪所得。
一审判决后，各人上诉，他们认为一审法院认定各人应退缴的犯罪所得金额错误，未扣除卖淫人员的分成部分。
二审法院审理认为，犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资；卖淫人员获得的分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。最终二审法院在扣除卖淫人员获得的分成后，改判责令各人共同退缴52万余元。
四、总结
综上所述，笔者认为组织卖淫罪案件，组织者在计算犯罪所得时，应扣除给卖淫人员的分成，按实际获得的嫖资计算。
关键词：
组织卖淫 卖淫人员分成 非法获利 犯罪所得 扣减