从不起诉决定书看制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的无罪（不起诉）辩点
前言
司法实践中认定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，除需准确认定犯罪对象是否为淫秽物品，还需严格按照相关法律、最高法和最高检的相关解释定罪处罚。对于达不到规定的定罪数额、数量标准，以及犯罪对象不是淫秽物品，不能认定是犯罪。
对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪不起诉的研究，可为律师在案件移送检察院审查起诉阶段的有效辩护提供实务参考，对有效刑事辩护具有极为重要的指导意义。
为此，我们通过人民检察院案件信息公开网，对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的不起诉决定书进行检索。通过对上述不起诉决定书进行系统的整理、归纳，总结了相关的无罪（不起诉）辩点，供各位读者参考。
一、法定不起诉情况下的不起诉决定
1.1何为法定不起诉
法定不起诉亦称为“绝对不起诉”。是指依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
本法第十六条规定的情形，包括：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
1.2具体案例
1.2.1西检公诉刑不诉[2017]27号
【不起诉要旨】
被不起诉人的违法行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。
【基本案情】
2016年3月份的一天，犯罪嫌疑人Y某在西峡县城区ＸＸ街ＸＸ卖场内，为他人复制淫秽视频37部到手机内存卡牟利。经鉴定：Y某销售给他人的手机内存卡上的37个视频属于描写性行为的淫秽物品。
【不起诉理由】
Y某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对Y某不起诉。
1.2.2西检公诉刑不诉[2016]33号
被不起诉人其主观上没有复制淫秽物品牟利的目的，不符合复制淫秽物品牟利罪的特征，构不成该罪。
2016年3月9日14时许，在西峡县城区X街X门市，D某某在购买手机8G内存卡时，店员Q某按照其要求向内存卡中下载视频，后将该手机内存卡以50元价格卖给D某某。经鉴定：出售的8G手机内存卡中的186个视频属于描写性行为的淫秽物品。
被不起诉人Q某在出售手机内存卡时，按照顾客要求往内存卡中复制淫秽视频，其主观上没有复制淫秽物品牟利的目的，不符合复制淫秽物品牟利罪的特征，构不成该罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款之规定，决定对Q某不起诉。
1.2.3乌天检公诉刑不诉[2016]1号
办案机关移送审查起诉的被不起诉人犯罪事实不清、证据不足，不构成犯罪。
办案机关在辖区内进行日常检查时，发现该辖区内一性保健品店内存有一定数量的类似淫秽光盘，后查明淫秽光盘系该店店主B某某在被不起诉人F某某处购买，在办案机关侦查员的要求下B某某愿意配合侦查员实施控制下交付以协助抓获被不起诉人F某某。
案发前B某某与F某某进行电话沟通，约定于2015年11月6日在被不起诉人F某某位于本市天山区**路电脑城一楼夹层**号店铺内，以每张2.5元价格交易250张类似淫秽光盘。2015年11月6日，B某某与被不起诉人F某某按约交易时，被办案机关侦查员在其店内当场抓获，另在F某某店内搜出类似淫秽光盘8张。
案发后，涉案的258张光盘被办案机关依法扣押，在其处保管时被销毁，无法委托文化出版部门进行鉴定。
办案机关在立案阶段查获被不起诉人F某某贩卖的类似淫秽光碟数量系250张，符合《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的追诉标准，且由办案机关出具的乌公天淫鉴字[2015]006号鉴定意见书认为在被不起诉人F某某处查获的258张类似光盘均为淫秽物品，符合立案标准。
本案经我院审查存在以下两点问题：
一、乌公天淫鉴字[2015]006号鉴定意见，缺乏鉴定人签名及鉴定人资质，鉴定书中亦未详细描述鉴定过程，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条、《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条不符合鉴定意见的要求。上述鉴定书可作为专家辅助人意见，但专家辅助人意见需建立在有效鉴定意见的基础之上，故我院在退回侦查机关补充侦查时，要求办案机关委托文化出版部门重新鉴定，后办案机关告知在其处扣押的258张光盘已由上级部分统一销毁。因此，本案没有有效的鉴定意见支撑办案机关移送审查起诉的事实。
二、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条、《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十条，据以定案的物证应当是原物，本案中物证258张光盘已遭受不可逆的销毁，故缺乏这一直接、原始证据支撑办案机关移送审查起诉的事实。
上述两点问题均属客观实际情况，虽根据主观之认识在本案立案之初确属正确刑事诉讼活动行为，但在审查起诉期间因关键证据缺失，主观认知的事实却反客观证据证明，作为侦查机关应承担其移送审查起诉事实无法依托客观证据证明的消极责任。
综上，办案机关移送我院审查起诉的被不起诉人F某某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪事实不清、证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款之规定，现对F某某作出不起诉决定。
二、酌定不起诉情形下的不起诉决定
2.1何为酌定不起诉
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
依据法条规定，酌定不起诉须具备两个条件：（一）被不起诉人犯罪行为情节轻微，危害不大；（二）根据《刑法》规定不需要判处刑罚或免除刑罚的。
2.2具体案例
鼓检刑不诉〔2021〕30号
被不起诉人犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚的法定从轻处罚、从宽处理情节，并具有退赃的酌定从轻处罚情节。
2020年5月29日，被不起诉人Y某某将Y某（另案处理）以“吧拉吧拉的聊天记录”合并转发给自己的100部视频文件，以人民币20元的价格，利用昵称“傻瓜”的QQ号贩卖给QQ昵称“神禹”。经鉴定，上述视频文件中共有95部被认定为淫秽视频。
2021年3月7日，被不起诉人Y某某以相同方法，再次以人民币10元的价格，将上述95部淫秽视频文件贩卖给QQ昵称“远方的家”。
2021年3月25日，被不起诉人Y某某在浙江省永康市**镇**路**号被公安民警抓获。归案后，Y某某如实供述了上述犯罪事实并退出全部赃款。
被不起诉人Y某某认罪认罚，并在值班律师在场的情况下自愿签署了《认罪认罚具结书》。
被不起诉人Y某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定的贩卖淫秽物品牟利行为，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚的法定从轻处罚、从宽处理情节，并具有退赃的酌定从轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对Y某某不起诉。
三、存疑不起诉情形下的不起诉决定
3.1何为存疑不起诉
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款 【补充侦查】人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。
人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
依据法条规定，存疑不起诉是指当案件证据不足，无法证明犯罪嫌疑人构成犯罪或需要按照刑法相关规定追究其刑事责任，不符合起诉条件时，应对犯罪嫌疑人作出不起诉的决定。
3.2具体案例
3.2.1礼泉检刑不诉〔2021〕15号
经检察院审查并退回办案机关补充侦查后，检察院仍认为办案机关认定被不起诉人的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
2020年5月份，被不起诉人Z某某因心理害怕被人发现使用假名“Z”，虚拟身份证号码：4325021973********注册了“金鱼”直播平台会员主播，平台昵称为“黑粗奶攻”，ID号为100938。截止2020年6月14日，Z某某登录“金鱼”直播平台进入直播间，在其居住的湖南省冷水江市***镇***村居委会**组***自己家中的卧室里，进行裸露生殖器、自慰等色情淫秽表演直播20次，收取粉丝“礼物”后提现共计202元。
经检察院审查并退回办案机关补充侦查，检察院仍然认为办案机关认定被不起诉人Z某某在“金鱼”直播平台进行淫秽直播表演20次的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对Z某某不起诉。
3.2.2越检一部刑不诉〔2020〕272号
根据在案证据，无法证实被不起诉人在事先主观上明知该网站系淫秽网站，现有证据尚不足以证实被不起诉人的犯罪事实，认定其构成传播淫秽物品牟利罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
2018年5月至2019年8月，Y某某在浙江省绍兴市越城区快阁苑阳冬坊x幢xxx室家中，租赁服务器创建“次元风”（网址域名www.ciyuanfen.com）网站，利用百度云网盘存储的淫秽动漫、视频上传至该网站，招揽用户注册会员，通过会员充值点击链接下载的方式传播淫秽物品予以牟利。2019年5月，被不起诉人S某某被招募为上述网站兼职客服，按照Y某某提供的话术模板回答会员问题及帮助充值失败的会员补单充值。截止案发，该网站注册会员35773人，Y某某获利金额共计人民币44000余元。经鉴定，上述网站内有4035部视频属于淫秽物品。
检察院经审查认为，被不起诉人S某某虽然在客观上被招募为网站兼职客服，按照要求回答网站会员提问及帮助充值失败的会员补单充值，但根据在案证据，无法证实其在事先主观上明知该网站系淫秽网站，现有证据尚不足以证实被不起诉人的犯罪事实，认定其构成传播淫秽物品牟利罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条的规定，决定对S某某不起诉。
总结：
综上，律师在办理制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪案件中，如果发现案件事实清楚、证据确实充分，做罪轻辩护的，可以结合案情，以“违法所得数额较小,犯罪情节轻微;主观恶性较小；认罪态度较好；积极退赃,真诚悔罪；具有从犯情节；认罪认罚等”等情节，争取酌定不起诉。酌定不起诉不成功也可以为审判阶段从轻处理做好辩护基础。
如以第一百七十一条第四款为由做无罪辩护的，在证据审查方面，应着重审查分析证据与证据之间是否能够相互印证；是否有证据证明行为人是以牟利为目的，犯罪对象是否为淫秽物品；案件中案涉淫秽物品数量、获利金额等事实是否已查清，全案证据是否达到确实充分的证明标准等。