组织卖淫、协助组织卖淫案的有效辩护思路（下）
——辩护难点、重点及缓刑案例
（续前文）
五、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪刑事辩护的难点与重点
1. 关于“主观明知”的认定规则与刑事辩护的重点
（1）组织卖淫类案件中，“明知”是必要犯罪构成要件。实际招募人员、发号施令和分配收入的组织者往往隐藏于幕后，犯罪团伙的低级成员对组织者的信息知之甚少。团伙组织者到案后，往往借助其日常隐于幕后的特性，辩称对场所的卖淫活动不明知，意图借此逃脱罪责；还有部分团伙低级成员到案后辩称，其仅听从管理人员的指挥行事，不明知场所内有卖淫活动。对于上述情况，如何综合运用证据规则认定行为人的主观是否明知，是刑事辩护工作中的难点及重点，因为该认定是直接影响案件定性的重要问题。
（2）行为人否认犯罪事实，是否就能逃脱罪责？答案显然是否定的。司法实践中，司法机关在不能依据其供述对主观明知作出直接认定时，通常会审查被告人及同案犯供述、证人证言及其他客观证据等，以人之常情、世之常理为依据，结合行为人的年龄阅历、身份背景及认知能力等综合认定，具体可考量以下三大因素进行判断：
①个人履历因素，表现为行为人的既往从业经历及在本次被指控的犯罪活动中担任职务的具体时间长短等；
②犯罪情节因素，表现为行为人在犯罪活动中实施的具体行为内容、获利情况、在组织中的地位作用、与其他同案犯的身份关系，以及是否有故意规避调查的行为等；
③其他影响因素，表现为行为人是否曾因卖淫类违法犯罪受过处罚，以及行为人的辩解是否合理等。
办理组织卖淫案件，仅凭行为人的供述否认主观明知并非能直接出罪，如果同时缺少其他在案证据以及情理法等合理解释，可以实现无罪的结果；反之则不然。
2.关于“组织卖淫人数”的认定规则与刑事辩护的重点
《关于卖淫刑案解释》规定组织卖淫罪的入罪要件为卖淫人数达三人以上，情节严重的刑罚升格条件之一为卖淫人数达十人以上，故准确认定卖淫人数对定罪量刑具有重要意义。组织卖淫类犯罪的案发主要通过公安机关现场查获，而当场抓获正在进行卖淫活动的卖淫人员往往有限，现场其他卖淫人员为逃脱或减轻罪责，经常以各种理由推脱和否认，如何综合证据情况准确认定卖淫人数是办案机关审理中的难点，而办案机关的难点就是刑事辩护的重点。
认定卖淫人员的证据一般有以下几种：卖淫人员的证言、嫖娼人员的证言、被告人的供述、书证、现场物证等。对于现场抓获的正在进行卖淫嫖娼活动人员，上述证据较易收集，但对于现场抓获之前已经发生的卖淫嫖娼行为，要根据犯罪类型特点认定事实和证据。特别是既往嫖娼人员和已经离开卖淫场所卖淫人员的证言往往难以取得。在此情况下，除被告人供述外，还应注重审查相关人员的证人证言、相关书证、视听资料、电子数据，特别是记账单、上钟记录、考勤表及电脑数据等能够反映卖淫活动人数、次数的证据。
由于卖淫人数达十人以上是刑罚升格的条件，司法机关对卖淫人员达到十人这一基本事实必须证据确实、充分。反之，证据不扎实、基本事实不清楚，反映卖淫活动人数、次数的指控存疑，“情节严重”的刑罚升格条件将受到大大的限制。
3.关于“组织卖淫行为”的界定规则与刑事辩护的重点
（1）“组织卖淫行为”的组织手段如何界定？
组织卖淫的行为人一般常见的组织手段，包括招募、雇佣、引诱、强迫、容留、介绍等。对于上述组织卖淫的手段，行为人可能实施一种或多种，如通过招募或者引诱来卖淫人员，通过雇佣与其建立相对稳定的关系，继而提供场所容留和介绍卖淫。无论实践中行为人的组织手段如何复杂和隐蔽，组织手段的辩护要点仍然在于行为人是否通过对卖淫人员或卖淫活动协调安排，使原本分散无序的卖淫活动有序化。对组织卖淫的组织手段界定，直接关系行为人的罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要差别。
举例说明：李某直接通过手机等移动通讯终端、网络社交软件平台将分散在不同地方、负责不同卖淫环节的人员招、雇佣或者不同区域的组织者联系和整合起来，实现卖淫活动资源的共享，合力完成组织卖淫犯罪活动，该行为属于常见的组织手段类型。
（2）“组织卖淫行为”的管理、控制如何界定？
“管理”是指行为人指挥卖淫人员并安排、协调卖淫活动，实现对卖淫组织的人员和场所有效配置。比如：人员架构的管理、排班、上下钟、培训、远程操控等。
“控制”一般是指对卖淫人员人身或财产的控制。
“人身控制”是指设置或变相设置卖淫场所，通过制定上下班及考勤制度、收取押金等方式，在营业时间段内对卖淫人员的人身活动进行管理或控制；
“财产控制”是指通过统一定价、收取嫖资、安排嫖客、对卖淫人员发放分成或工资等手段对卖淫人员的收入予以直接管理或控制。具体审查认定应关注卖淫人员在何处、何时、向谁卖淫，如何收费、如何分配卖淫收入甚至卖淫人员的日常行为等是否均由组织卖淫行为人决定，即行为人是否对组织内人员、财务、场所及活动具有综合把握、调度和决定权。
举例说明：组织者李某与卖淫人员张某分别在A市和B市，嫖客则在C市，三方之间没有物理接触。组织者李某通过社交软件（比如：微信、QQ账号）对张某进行操控，李某以卖淫人员之名招揽嫖客，并与嫖客、卖淫人员双向确定卖淫时间，安排嫖客到张某住处进行卖淫活动，可见张某与嫖客不能直接联系，性交易一律由李某等人进行安排、调度；组织者李某制定请假制度，规定卖淫的项目、价格、时间等，并对违反规定情况制定扣钱等惩罚措施，上述行为显然是对张某及卖淫活动的管理。卖淫人员张某为了获得更多收入而加入李某卖淫组织，对李某具有一定依附性，并接受李某制定的管理制度，失去一定程度的卖淫自主性；介绍卖淫一般表现为信息媒介行为，组织卖淫则表现为安排调度行为。因此，组织者李某是组织卖淫罪，还是引诱、容留、介绍卖淫罪，就要求必须准确界定组织手段、管理及管制是组织行为还是容留、介绍行为。
六、组织卖淫罪与协助组织卖淫案缓刑案例
1.某省某酒店文华推拿有组织卖淫活动，程某为组织卖淫活动提供帮助，一审判处程某有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
缓刑主要案情：程某在明知X市X区X酒店有限公司9楼某华推拿有组织卖淫活动的情况下，仍协助组织付某、左某、杨某、李某兰、符某梅、樊某、莫某、曾某、刘某、周某、张某萍等多名女子卖淫。被告人朱某俊、覃某、谌某、杜某乙为业务员，负责对外发送信息，招徕并引带嫖客到某华酒店有限公司9楼某华推拿内及某华酒店七至八楼进行嫖娼。被告人程某负责财务。
协助组织卖淫缓刑的理由：1.被告人程某被认定协助组织卖淫罪；2.犯罪后能自动投案，如实交代犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。
2.X省X市某浴室内有组织卖淫行为，郑某帮助组织卖淫活动望风、带客，一审判处有期徒刑三年，缓刑五年。
缓刑主要案情：被告人郑某明知徐某民组织卖淫人员在该浴室内卖淫，仍按照徐某民的指示，负责在该浴室门口望风、带顾客从后门进入该浴室，并在徐某民不在时面试卖淫人员、带顾客上楼嫖娼等。
组织卖淫缓刑理由：1.郑某犯组织卖淫罪，在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；2.具有坦白从宽情节；3.有心脏疾病，在羁押过程中已经发病两次，长期关押对其有不良影响。
3.X省X市组织卖淫案，周某攀一审以组织卖淫罪判处周某攀有期徒刑五年，二审改判协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
组织卖淫罪改判协助组织卖淫罪主要案情：被告人周某攀从2008年左右开始一直在X市农贸综合市场经营“XX宠物用品批发”商店，其明知妻子丁某珍从事以上卖淫嫖娼活动，仍在丁某珍不方便时，协助打电话让谢某1、唐某、潘某等人前往与嫖客见面、卖淫，达3次以上。
组织卖淫罪改判协助组织卖淫罪的理由如下：1.被告人周某攀有自己的固定工作及收入，与丁某珍之间没有共同组织卖淫的故意，未实施组织、管理、控制卖淫的行为，只是偶尔地实施帮助行为，且因周某攀和丁某珍系夫妻关系，其各自的收入势必会混同，用于家庭开支，从在案证据看，周某攀通过微信转账给丁某珍的钱款反而更多，现有证据不能证明周某攀是否分享了丁某珍的犯罪所得，且事后分享犯罪所得亦不是构成共同犯罪的理由，故认为对周某攀定协助组织卖淫罪更为妥当。2.周某攀积极退赃25万元，远超其违法所得；3.周某攀归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节。
4.X省强迫卖淫案，梁某某1一审被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
强迫卖淫案缓刑案例：被告人梁某某1明知道林某国等人的强迫卖淫犯罪行为，仍然为其通风报信，其行为均已构成强迫卖淫罪。
强迫卖淫案缓刑的理由1.：被告人梁某某1罪行较轻；2.身患重病，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。
通过组织卖淫、协助组织卖淫案例的研究与分析，组织卖淫案件的主犯不具有适用缓刑的法定条件，而组织卖淫罪的从犯、协助组织卖淫罪在共同犯罪中的作用与地位相对较低、具有自首、坦白、退回违法所得、立功等量刑情节的条件下，仍有被适用缓刑的可能。
随着各地“扫黄打非”专项行动如火如荼地开展，涉“卖淫”犯罪被抓的人数有增无减。组织卖淫活动因参与人员众多、分工复杂，行为人到案时间亦有先后，司法实践中常常出现需要先行处理或分案处理的情况，导致出现幕后主犯尚未到案，而一部分起辅助、次要或主要作用的人员被单列起诉。此时如纯粹依照其参与的组织卖淫活动，不加区分主从犯予以定罪量刑，往往容易出现量刑畸轻或畸重的情况。因此在办理组织卖淫与协助组织卖淫案件时，应综合全案证据确认行为人在共同犯罪中的具体作用与地位，亦可在个案中对其单独认定为主犯或从犯，以确保量刑均衡。