《刑法修正案（十一）》第三十八条规定，在刑法第三百三十四条后增加一条，作为第三百三十四条之一：“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传或者非法运送、邮递、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
从上述规定来看，本条是规定了两个罪名，非法采集人类遗传资源罪和走私人类遗传资源材料罪。本文主要针对后者的相关内容做出相应分析。
本罪保护的法益主要有：人类遗传资源的管理制度、公共卫生安全。其侵害的对象主要是人类遗传资源材料。
人类遗传资源材料系规定在《生物安全法》第八十五条第（八）项，人类遗传资源，包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料所产生的数据等信息资料。
本罪系针对行为人走私人类遗传资源材料而定的，例如笔者处理多件咨询或者案件系行为人为了性别鉴定非法走私孕妇血样到香港等地。换言之，若行为人非法运送、邮递、携带是人类遗传资源信息不应构成本罪。但是行为人可能被违反相关法律被行政处罚或者涉及到其他类型的犯罪。
本罪系以行为人“违反国家有关规定”为前提条件的，如何理解该条件，对行为人罪与非罪至关重要。
《刑法》第九十六条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是本罪的要求是“违反国家有关规定”，虽然该要求与第九十六条“违反国家规定”仅有两字之差，但是在适用上却有较大区别。
“违反国家规定”仅限于全国人民代表大会及其常委会与国务院制定的相关规定，而将其他部门规章排除在适用范围之外，例如非法经营罪便是要求行为人“违反国家规定”。但是走私人类遗传资源材料罪的“违反国家有关规定”应当包括相关部门规章等。
例如，国务院办公厅转发科学科技部、卫生部《人类遗传资源管理暂行办法》的通知(国办发〔1998〕36号)第十六条规定，携带、邮递、运输人类遗传资源出口、出境，应当如实向海关申报，海关凭中国人类遗传资源管理办公室核发的出口、出境证明予以放行。
《人类遗传资源管理条例》第二十七条规定，利用我国人类遗传资源开展国际合作科学研究,或者因其他特殊情况确需将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境的,应当符合下列条件,并取得国务院卫生健康主管部门出具的人类遗传资源材料出境证明:
(一)对我国公众健康、国家安全和社会公共利益没有危害;
(二)具有法人资格;
(三)有明确的境外合作方和合理的出境用途;
(四)人类遗传资源材料采集合法或者来自合法的保藏单位;
(五)通过伦理审查。
利用我国人类遗传资源开展国际合作科学研究,需要将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境的,可以单独提出申请,也可以在开展国际合作科学研究申请中列明出境计划一并提出申请,由国务院卫生健康主管部门合并审批。
将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境的,凭人类遗传资源材料出境证明办理海关手续。
《生物安全法》第五十六条规定，将我国人类遗传资料材料运送、邮递、携带出境的，应当经国务院卫生健康主观部门批准。
若行为人违反以上法律法规规章等而非法运送、邮递、携带人类遗传材料出境的，都应当视为“违反国家有关规定”。
根据本罪的规定，行为人若构成本罪应达到“情节严重”，若“情节特别严重”则上升一个量刑档。但是目前，国家没有出台有关“情节严重”“情节特别严重”的相关规定，使得实务司法中，如何认定行为人上述情节成为难点。
有观点认为，可以从行为本身、危害结果等方面予以考量，具体可考量次数、数量、种类、采集地区、采集目的以及用途、造成人身损害后果等要素。但是到目前为止都没有具体规定，主要系由司法办案人员自由裁量予以综合认定。
但是笔者认为，若从走私数量角度认定的话，应当参照相关的类似行政案件予以把控。因为行为人非法运送、邮递、携带的行为构成犯罪系以违反相关法律、行政法规为前提的，换言之，行为人上述行为必定系以行政违法为前提，只有该违法行为达到一定危害程度后才可能构成犯罪。司法机关在认定行为人构成犯罪的标准应当高于行政违法的标准。
例如，2016年，YMKD在未经许可的情况下，将5千多份人类遗传资源（人血清）作为犬血浆违规带出境，而被行政处罚。
从该行政案例可知，办案机关在认定行为人走私人类遗传资源材料行为是否构成犯罪时，在数额方面应当高于上述份数，而不应当低于该数额认定。当然这种认定不一定是标准，但是可以成为认定参考内容之一。对于行为人行为是否构成犯罪，应当综合各个因素，认定行为人具体社会危害性程度。若要结束这种无法可依的尴尬，根本还是期待有关部门尽快出台相关具体司法解释。
笔者主要从保护法益、违反国家有关规定以及情节严重等角度针对走私人类遗传资料材料罪作出简要分析及解读，后续将持续出文以便为办理此类案件有所帮助，敬请关注。
广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）