申请人：何天云律师
单位：广东广强律师事务所
申请事项：申请对H取保候审。
事实和理由：
申请人根据本案事实和证据，认为H不构成走私国家禁止进出口货物、物品罪，特申请贵院对其变更强制措施为取保候审。
申请人根据会见H以及查阅本案卷宗材料，整理本案的基本事实如下：
1.202*年期间，H做砂石相关生意，其向作为工地管理的B提供砂石，B拖欠了H11000元砂石款项，至今未归还；
2.202*年*月14日，H再次催促B清还砂石款项11000元时，B让H当日晚上去白*区江*镇神山收取上述款项；
3.鉴于B指定的时间较晚，位置较偏僻，H约上其朋友陈某、冯某一起驾车来到B指定地点等待B归还上述砂石款；
4.当晚9点左右，H等人来到B指定白*区江*镇神山路边等候B，而B直到202*年*月15日凌晨才出现在其指定地点，期间，H在指定地点附近玩手机游戏（王者荣耀）；
5.由于B拖欠砂石款时间较久，并且当晚H等人等候B时间过长，H希望B当天无论如何要还清其款项，之后，H、B等人在南海红绿灯交界处停车后，B打电话给多人借钱以便偿还H的欠款；
6.经过向多人借款无果后，B为了再次拖延归还H的欠款，提议去中*市*镇镇沐足，以便B有更为充分时间筹款，因此，B等人才去了中*市*镇镇为*酒店沐足，之后B却偷偷让其朋友谎称H等人吸毒向中*市公安机关报警；
7.中*市曹*派出所接警后，将H等人在中*市为*酒店带回派出所调查，此时，B却突然指认H等人与其一同在白*区江*镇神山巴江河杨*村段河边走私冻品，并指认H等人对其敲诈勒索25万元，导致公安机关对H等人以涉嫌走私普通货物罪，敲诈勒索罪而刑事立案，并对H采取刑事拘留强制措施。
基于上述事实，H为了追讨B砂石款项，按照B的要求到了江*镇神山附近等候其给付款项，而B在无法筹集到资金支付给H之后，却无端指认H等人参与B的走私犯罪，以及对其进行敲诈勒索。但是根据在案件事实以及证据，除了B的指认之外，没有任何事实和证据可以证明H等人参与了走私犯罪以及敲诈勒索，因此，H等人不构成走私犯罪。
有鉴于此，申请人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条、六十八条、九十七条的规定,请求贵院对H变更强制措施为取保候审。
理由如下：
一、H到达神山附近是应B要求而向其收取砂石款项，而非是参与B的走私犯罪，除了B指控之外，没有任何其他案件证据直接证明H实施了走私行为及主观故意；
（一）H到达神山附近是为了向B收取其拖欠H的砂石款项；
（二）除了B对H等人指控H参与了走私犯罪外，没有任何在案证据可以直接证实H直接参与了走私犯罪；
（三）公安机关从H手机中调取的聊天记录，不能作为认定H参与了此次走私犯罪；
1.公安机关未针对H与其聊天对象核实聊天记录内容，无法确认其聊天内容是否与走私犯罪有关；
2.H否认了其与他人之微信聊天记录是与本次走私有关；
（四）H到达神山附近是应B要求而收取砂石款项，没有与B共同实施走私犯罪主观故意；
二、公安机关对H等人的指控不能成立，应予以撤回；
（一）公安机关罔顾客观事实，在《起诉意见书》中未提及到其到神*杨*村段河边旧码头后，未抓获到任何犯罪嫌疑人，而直接将到达神*附近收取合法债务的H作为犯罪嫌疑人并认定其是因为警方抓捕而逃离现场的犯罪嫌疑人，是典型入罪逻辑；
（二）公安机关在明知B与H之间有纠纷的情况，而仅依据B的指控共同参与走私，而直接将H作为本案的犯罪嫌疑人，是典型的入罪逻辑；
三、H在本案中在没有直接证据情况下，而被其债务人B无端指控而被牵连到本案中，在本案中是被害人，H没有犯罪事实及主观方面，不应被受到牵连；
综上所述，H在收到债务人B的要求到达其指定地点收取其合法债务时，被B无端指控参与其共同走私犯罪；而结合在案证据，除了B的指控之外，没有其他任何直接证据可以证据H参与了走私犯罪。公安机关对H涉嫌在走私行为的指控在证据上明显不足，没有形成完成的证据链条，没有达到排除一切合理怀疑的程度。因此，H不构成走私国家禁止进出口货物、物品罪。
详细的法律意见如下：
一、H到达神山附近是应B要求而向其收取砂石款项，而非是参与B的走私犯罪，除了B指控之外，没有任何其他在案证据直接证明H实施了走私行为及主观故意；
从H及其他人供述可以得出如下结论：
1.H202*年*月14日到广*市白*区神山的目的是为了向“四眼仔”砂石款项，而非参与了“四眼仔”指控的走私犯罪；
2.H去广*市白*区神山是应“四眼仔”要求去的，而非其主动去到现场；
3.上述多人的供述相互印证证明了H到广*市白*区神山的目的是为了向“四眼仔”收取欠款，而非参与走私犯罪。
（二）除了B对H等人指控H参与了走私行为，没有任何在案证据可以证实H直接参与了走私行为；
结合本案卷宗来看，除了B的指控之外，没有其他证据可以直接证明H与B合谋参与走私行为。但是B的供述存在如下问题，完全不能证明H参与走私行为。
1.根据现有案件证据来看，只有B直接指控H参与走私，该份证据是孤证，没有其他证据相应印证，不能证明认定H走私行为。
2.B的供述自相矛盾：
（1）B2021年*月15日供述：“我是吊车司机，202*年*月14日下午14时许，当时我在住所休息，期间我接到一个陌生电话称叫我到广*白*区吊货……”
B2021年*月16日供述：“于202*年*月13日，这个人‘*风’又给我电话教我他吊走私货，我经不住他乞求就答应了他。”
从上述供述可以了解矛盾之处：
B接到要求去吊货的时间相互矛盾，之前称是2021年4月13日接到电话，之后又称是2021年4月14日接到电话。
B所谓称谁给其打电话也相互矛盾，第一次称是陌生人给其打电话，之后又称是“*风”的人给他打电话。
而且，据申请人针对B手机聊天记录材料阅卷，在B所称202*年*月13日以及20**年4月14日，“*风”没有给他打电话让他去吊货的记录。
在B多处的供述都可以看出，B关于上述问题存在多次矛盾。
3.B的供述与他人的供述严重矛盾：
（1）关于H去广*白*神山的目的，根据H等人多份供述相互印证证明，H是应B要求去收取款项，而非参与走私，这点与B指控H走私行为完全相反；
（2）关于“贵州仔”到达现场的时间：根据B的供述，“贵州仔”在202*年*月14日当晚到达现场，并指挥B在现场吊货；而根据H、陈某等人供述，“贵州仔”是在202*年*月15日中午之后才到佛*市海*红绿灯交界处，之后一起去了中*市。
根据上述事实以及证据可知，B指控H电话联系其参与走私，客观上在B手机上没有显示H邀请其去吊货的事实，其次，B的供述自相矛盾，并且与他人的供述完全相反，严重矛盾，因此，B对H的指控参与走私没有事实依据。
1.公安机关未针对H与其聊天对象核实聊天记录内容，无法确认其聊天内容是否与本次走私有关；
公安机关为了证明H参与走私，调取了其手机中有关通话记录情况，并询问了H与“你开心快乐比一切都重要”“得掂”“无名小子”以及“司令”等人微信聊天记录。
但是从从公安机关调取证据来看，无法通过H与他人聊天内容来认定其涉嫌参与B走私行为。
（1）公安机关未调取到与H之间聊天的身份信息，也没有对相关人员就其双方的聊天内容进行核实；
（2）从其聊天的内容来看，其双方的聊天内容并没有直接涉及到H参与了B之间的走私行为；
2.H否认了其与其他人之微信聊天记录是与本次走私有关；
从上述分析可知，公安机关未取得H与他人聊天身份信息以及聊天内容。虽然公安机关就上述聊天内容讯问了H，但是H对此都予以否认上述聊天内容与B走私行为有关。
公安机关主观认为H与他人多份聊天记录能证明H参与了B的走私行为。
但是根据上述分析我们可以得出如下结论：
（1）从聊天客观内容来看，公安机关以上述聊天内容认定H涉嫌走私，显然是不充分的；
（2）从聊天双方人员辨认角度来看，H对聊天记录涉及到走私行为是予以否认的，而公安机关又没有取得与H聊天人员任何信息材料，从这点来看，该聊天记录也无法证明H涉嫌走私。
因此，H与他人多份聊天记录无法证明其涉嫌参与B走私行为。
（四）H到达神山附近是应B要求而收取砂石款项，没有与B共同实施走私犯罪主观故意，不符合走私国家禁止进出口货物、物品罪的构成要件；
《刑法》第一百五十一条第三款规定：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
本罪客观上要求，行为人违反海关法等法律法规，逃避海关监管，非法将刑法要求的珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，运输、携带或者邮寄进出国边境的行为。
主观上要求行为具有犯罪故意，即明知是上述特定对象而追求或者放任上述不利结果的出现，而过失犯罪不构成本罪。
而结合本案事实及证据来看，H是应B的要求去到神山收取B拖欠的债务，没有确切的证据可以证明H主观上明知是国家禁止进出口的冻品，而与B就走私涉案冻品合谋或者H单独实施了走私行为。
（一）公安机关罔顾客观事实，在《起诉意见书》中未提及到其到达神*杨*村段河边旧码头后，未抓获到任何犯罪嫌疑人，而直接将到过神*附近收取合法债务的H作为犯罪嫌疑人并认定其是因为警方抓捕而逃离现场的犯罪嫌疑人，是典型入罪逻辑；
从在案证据可知，公安机关接到报警后到达了广*市*云区杨*村段走私现场后，并没有抓获一人，而公安机关在《起诉意见书》中直接认定“民警到场后犯罪嫌疑人H等人逃走……”依据是不充分的。
公安机关认为H作为走私案件嫌疑人逃走现场主要是依据B的指控，但是结合上述分析可以知，H当晚去到神山附近是应B的要求收取其欠款的，但是无法认定H就是走私案件涉案人员。再者，B的供述中不仅自相矛盾，与H等人的供述内容完全相反，不能直接作为认定H到达神山就是参与了走私行为。
根据上述分析，B拖欠H的欠款多时，而在202*年*月14-15日，H因为B欠款不还而且多次被耍弄，使得H逼迫B必须在当晚还款，其之间的矛盾及纠纷非常明显。
而在这种情况，公安机关只是听信B一面之词，再加之H出现的时间以及地点与本案有一定的锲合度，导致公安机关主观认为H必定参与了本案的走私行为，这是没有事实以及法律依据，也是公安机关典型的入罪逻辑的体现。
如上分析可知，H被涉及到本案中是因为其债务人B在事先要求H到达广*市白*区神山收取款项，之后在中**镇无端指认H参与了走私所致。B在无明确证据情况下，完全可能出于个人报复私心逃避债务而将其牵扯到案，H在本案中是被害人，而犯罪犯罪嫌疑人。
就本案的事实及证据来看，除了B的供述之外，并没有其他直接证据证明H有涉嫌参与走私行为，而就公安机关从H手机中提取的相关聊天记录来看，该部分证据，从内容来看，没有显示H参与走私，也没有与B供述形成相互印证，而且该部分证据是公安机关人员经过对H与他人语音聊天翻译而得，其证明效力显然不足以证明H涉嫌走私，公安机关提交的证据不能达到排除合理怀疑的程度。
因此，H没有走私国家禁止进出口货物、物品的行为以及证据。
综上，H应债务人B要求到达了广*市**区神山向B收取合法债务，之后被B无端指认其参与了走私国家禁止进出口货物、物品；但是结合在案材料来看，B的供述不仅自相矛盾，而且与涉案其他人员之间的供述内容完全相反、冲突，不足以完成对H的指控；至于公安机关从H提取的内容，没有直接内容证明H参与了走私；除此之外，在案件证据没有其他证据证明H参与了走私；公安机关对H指控参与走私，显然没有形成完整的证据链条，没有达到一切合理怀疑程度。因此，H不构成走私国家禁止进出口货物、物品罪。
此致
**市人民检察院
申请人：广东广强律师事务所
何天云律师
202*年*月*日
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