不是虚开专票的，不构成虚开增值税专用发票罪
第一，《刑事审判参考》第110号：芦才兴虚开抵扣税款发票案，明确认定通过虚开专票罪偷逃营业税的，属于逃税
芦才兴案的案情如下：
1997 年 7 月至 1998 年 12 月，芦才兴挂靠宁波某联运有限公司，从事运输服务。
为少缴应纳税款，芦才兴先后接受虚开的表明营业支出的运输发票共 53 张，价税合计人民币 6744563．77 元，并将上述发票全部入帐，用于冲减其公司名义经营运输业务的营业额，实际偷逃营业税200379．25元，城建税14026．55元，企业所得税333965．41元，合计偷逃税款548371．21元，且偷逃税额占其应纳税额的30％以上。
为帮助其他联运企业偷逃税款，芦才兴将公司联运发票的发票联共 50 张提供给其他运输企业，帮助其他运输企业用以冲减营业额，实际偷逃营业税 122728．84 元，城建税 8591．0l 元，企业所得税 204548．07 元，合计偷税税款 335867．92 元。
宁波市中级人民法院认为：被告人芦才兴违反国家税收法规，故意采用虚假手段，虚增营业开支，冲减营业数额，偷逃应纳税款计人民币 548371．2l 元，且偷逃税额占应纳税额的 30％以上；又提供或虚开运输发票，帮助其他运输企业虚增营业开支，冲减营业数额，偷逃应纳税款，计人民币 335867．92 元，其行为已构成偷税罪。
第二，司法实务当中，通过虚开增值税专用发票，来偷逃消费税的行为,也是被认定为逃税罪，最典型的案例就是非常常见的石油化工行业的”成品油变票“系列案件，例如前面所述的安徽亳州杨小勇变票涉嫌虚开增值税专用发票案。
在化工行业，将原料油进行提炼，生产出成品油，进行销售的时候，除了要缴纳增值税之外，还要缴纳消费税。为了逃避缴纳消费税，炼油公司购进原料油后，在帐上将原料油卖给A公司,A公司卖给B公司再卖给C，层层流转，俗称“过票”。在某个环节，将增值税专用发票上将原料油变成了成品油，俗称“变票”，然后再将这批成品油卖给炼油公司，整个过程中，原料油一直放在炼油公司的仓库中，没有随着发票一起流转。当炼油公司收到变名的增值税专用发票后，将原料油进行提炼，生产出成品油，然后假装这些成品油是从其他公司购进来的，销售这些成品油的时候，就不用缴纳消费税了。
在”成品油变票“类案件中，相关的增值税专用发票是在没有真实交易的情况下开具的，相关公司也将这些发票认证、抵扣了，但是由于开票方均将相关的销项发票申报了，并缴纳相应的增值税了，增值税并没有流失，“成品油变票”类案件中，把生产环节隐匿起来了，导致国家应收的消费税没有收到，因此流失的是消费税。对于“成品油变票”案件，刚开始的时候，部分公诉机关是以虚开虚开增值税专用发票罪提起公诉，但人民法院均不予支持，而是以逃税罪追究相关人员的刑事责任。现在的“成品油变票”类案件都是以逃税罪提起公诉的，并且按逃税罪判决的。
第三，虚开增值税专用发票偷逃营业税、消费税的，属于逃税，那么虚开增值税专用发票偷逃企业所得税的，也应该认定为逃税行为。
例如，2021年3月30日，湖南省株洲市攸县人民检察院在攸检一部刑不诉〔2021〕10号《不起诉决定书》中，人民检察院认为：
“王某某应攸县A网络有限责任公司股东要求，在没有真实货物交易的情况下，为攸县A网络有限责任公司虚开增值税专用发票，其目的是为了攸县A网络有限责任公司股东逃避缴纳所得税，而非逃避缴纳增值税，且未造成增值税的实际损失，根据最高人民法院《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》“被告单位和被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但主观上不具有偷骗税款的目的，客观上亦未实际造成国家税收损失，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，不构成犯罪。”王某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。”
例如，2017年12月7日，中山市第一人民法院作出的案号为（2017）粤2071刑初2626号《刑事判决书》中，人民法院认定事实如下：
“2014年间，中山市某某公司法定代表人陈某某利用由厦门欣茂源实业公司虚开的增值税专用发票三张，金额合计为685492.31元，使用在账簿上多列支出的方法，逃避企业所得税共计人民币171373.07元（685492.31元*25%），偷税数额占应纳税额的142.04%。2016年7月7日，中山市国家税务局向奇杉公司送达税务处理决定书和税务处罚决定书，因奇杉公司拒不接受行政处罚，中山市国家税务局于2017年2月6日将案件移交公安机关处理，同年2月10日，中山市公安局决定立案侦查。2017年3月10日，被告人陈静春接公安机关电话通知后主动归案，归案后如实供述了上述罪行，并补缴了全部税款、滞纳金及罚款。”
对被告人陈某某的行为，该法院认为：
“被告人陈某某无视国家法律，身为单位直接负责的主管人员，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假申报纳税，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税款的百分之十以上，其行为已构成逃税罪。”
第四，总结
为什么这类行为是逃税，而不是虚开增值税专用发票罪呢？
增值税专用发票有两项功能：第一项功能是票证功能，证明交易事项，列入成本，在缴纳企业所得税的时候，可以从应纳税所得额中扣除，减少缴纳企业所得税；第二项功能是抵扣功能，证明交易过程中，缴纳了一定的进项税额，这部分税额可以从销项税额中进行抵扣，减少应该缴纳的增值税。
在这类案件中，虽然当事人取得的增值税专用发票是虚开的，但开票方却按照开票金额，在申报销项时，如实缴纳相应税款了，增值税款没有流失。也就是说，当事人虚开增值税专用发票的动机是为了利用增值税专用发票的票证功能，而不是其抵扣功能。同时，由于这个过程中，开票方如实缴纳了相应的增值税款，国家的增值税款也没有流失，所以不构成虚开增值税专用发票罪。
很多人会有疑问：虽然增值税款没有流失了，但是消费税、企业所得税流失了啊，难道刑法就不保护除了增值税之外的其他税种吗？
刑法肯定保护消费税、企业所得税等其他税种，但不是用过虚开增值税专用发票罪来这些其他税种的，这些税种主要是通过逃税罪、虚开发票罪来保护的。
事实上，这类行为确实属于逃税行为，涉嫌逃税罪，但是逃税罪的构成有两个关键条件：
第一个关键条件是逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上。
第二个关键条件是经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。
如果不符合这两个条件，就算逃税了，也只能追究行政责任，而不能追究刑事责任。
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