众所周知，我国的外汇管理制度较为严格，根据相关规定，每人每年可以在银行结汇或购汇的总额为等值5万美元，超过这个数额，则需要到相关主管部门办理结汇权限，才能进行外汇结算。
但在实际进出口贸易中，有大量外贸商没有取得结汇权限，其出口货物所收取的货款无法快速合法转换成人民币来维持再生产，故有大量外贸商选择私自委托有结汇权的企业结算外汇，这实质上构成了一种私自买卖外汇，这种行为是否构成非法经营罪，在司法实践中存在较大争议。
举个例子，张三是一个没有取得结汇权限外贸商，为了出口货物收取美金货款后能快速将美金兑换成人民币，投入再生产，张三与另外一家具有结汇权限的乙公司约定，其出口货物后，让境外客户将美金货款直接打到乙公司外汇账户，乙公司按当日官方公布的汇率结算成人民币返还给张三，在此过程中，张三与乙公司均未从货币转换中获利。
那么张三和乙公司之间这种不以营利为目的的私自买卖外汇行为，是否构成非法经营罪?笔者持否定意见。
第一，私自买卖外汇，并不在《刑法》追究之列
从《外汇管理条例》来看，外汇违法行为主要有私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇四种。
但是从1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》及2019年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》来看，《刑法》所处罚的“非法买卖外汇”，主要是“倒买倒卖外汇”或“变相买卖外汇”两种，并不包括“私自买卖外汇”。
这其实不难理解，“倒买倒卖外汇”是指低买高卖，从中赚取汇率差价的行为，而“变相买卖外汇”，主要是指采用“资金对敲”的方式买卖外汇，在境外账户上操作外汇资金的流动，在境内账户操作人民币资金流动，不直接发生外汇与人民币的转换，造成外汇资金外流，对我国外汇储备产生危害后果。
而私自买卖外汇，一般指的是购汇自用，或出售自有合法外汇，其危害性比前面两种行为的危害性小得多。
第二，要将非法买卖外汇入罪，应当设立“营利目的”这一门槛。
非法经营罪的罪状表述为：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”。
有观点认为，从条文的表述来看，非法经营罪并不要求行为人在主观上具有“营利目的”，只需要看行为人主观上是否为故意，客观上是否实施了一种面向不特定对象、有计划的、持续性的市场经营行为，
张明楷教授在其最新的著作中也表示：“非法经营罪只能由故意构成，问题在于是否需要添加不成文的主观要素？即是否将‘以营利为目的’作为本罪的主观要素？本书倾向于否定回答。因为添加这一主观要素的意义有限,难以起到控制处罚范围的作用。本书的观点是应当将非法经营罪理解为职业犯(当然不排除营业犯)经营行为必须是反复继续实施的行为,所以,行为人主观上必须具有反复继续实施的意思,才可能构成非法经营罪。”
故在司法实践中，有部分司法机关，只要相关行为人实施了非法买卖外汇行为，数额达到一定标准，便构成非法经营罪，因此将张三与乙公司双方均不存在营利目的及盈利结果的外汇交易模式作为犯罪行为来追诉，并最终作出有罪认定。
但笔者对此种观点持反对意见，笔者认为，要将非法买卖外汇入罪，应当设立“营利目的”这一门槛。
虽然非法经营罪条文本身没有明确规定“营利目的”这一要件，但毋庸置疑，非法经营罪处罚的是一种非法的经营行为，经营行为则是一种带有营利目的的市场行为，具体到外汇类非法经营罪中，前面已经提到，相关司法解释明确，刑法所处罚的是非法“买卖”外汇的行为，根据我们的日常经验法则，“营利目的”就是“买卖”一词的应有之义，不需要明文规定，或者可以粗俗地说，“买卖”，本身就是“想赚钱”。
这也是理论界与实务界的通说观点，比如《检察日报》2019年7月份刊载过《“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》一文，该文章明确表明，准确判断非法买卖外汇行为是否构罪，须全面分析行为人是否具有“营利目的”，“营利目的”是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有“营利目的”就没有经营行为。
陈兴良教授在《非法买卖外汇行为的刑法评价—黄光裕案与刘汉案的对比分析》一文中提出：“我国刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本罪是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的经营行为。因此，行为人主观上的营利目的是不言而喻的。没有经营目的的行为根本不可能是经营行为，因此，在刑法条文中完全没有必要赘述以营利为目的。这里的营利，是指通过交易活动换取一定的利益回报。”
再如，广东高院2016年发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》，其明确提到：“我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”
而司法实践中，有大量非法买卖外汇案例，因为当事人不存在非法营利目的，或者在案证据无法证明当事人主观上具有“营利目的”，而最终对当事人作出无罪或不起诉处理。
如广州中院作出的（2017）粤01刑初49号判决，法院经审理认定，被告人戴某某通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币，从当时汇率来看，其以港币兑换人民币并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某某作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人戴某某的行为不构成非法经营罪。
再如，衡阳市珠晖区检察院作出的珠检一部刑不诉〔2021〕15号不起诉决定，其认定，被不起诉人冉某某在客观上确实存在非法买卖美元的行为，但冉某某辩称其系为将境外所得资金转入国内用于公司生产经营，其个人无从中牟利的目的，而证实冉某某具有营利目的的主观故意的证据不足，其是否具有营利目的存在疑问，最终对冉某某作出不起诉决定。
从以上刑法学者的理论观点，到检察日报刊载的观点，再到司法实践中的具体案例都可以明显看出，非法经营罪形式上并未规定“营利目的”，但根据一般的法律逻辑，并从实质解释角度出发，“营利目的”是经营行为的必备要件这一观点更具有合理性。
回归到我们上面举的例子，张三与乙公司之间的外汇交易，均是依照当日官方公布的汇率结算，双方在外汇转换的过程中均没有获利的目的及行为。
第三，为了更快地将资金投入再生产而进行的非法买卖外汇行为，并未达到“严重扰乱市场秩序”的程度。
非法买卖外汇入罪，必须符合一个前提条件，也即非法经营罪中的“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而“严重扰乱市场秩序”，并不能仅仅从是否达到一定数额来判断，还应当结合行为人实施这一行为的动机是否单纯，交易的对象是否不特定、造成的影响是否恶劣等方面综合判断。
与张三一样，很多外贸商是因为成本过高、手续繁杂或其他原因，没有依法办理相关手续，未取得结汇权限，才私自委托其他企业进行结汇。但是在这种模式下，外汇买方和卖方总是相对固定、单一的，比如只有张三和乙公司，张三没有面向不特定对象去买卖外汇，并不具有“市场性”，所造成的社会危害性，也远远小于“倒卖倒卖外汇”。
其次，这些外贸商买卖外汇的目的是为了将资金更快地投入到生产经营，维持企业的正常运转，换句话说，是为了“自己用”，而不是为了“倒买倒卖”，赚取手续费或差价。
比如杭州市江干区作出的（2019）浙0104刑初282号判决，该案法院查明，周某于2015年9月至2018年5月期间非法买卖外汇共计3.26亿元，但是其中有3000万元，是周某先抛售其合法持有的美股，获得相应的美元，再将这部分美元卖给他人，所得的3000万人民币也均用于买房、装修，最终只认定周某非法买卖外汇的数额为2.96亿元。在这起案件中，法院对“出售外汇自用”和“倒买倒卖外汇”两种行为做了精准区分，而前者对于市场秩序的危害远小于后者，故将这部分自用的数额予以剔除。
因此，在这种模式中，无论是从客观的交易行为及造成的后果来看，还是买卖外汇的动机来看，相关外贸商的行为均未达到“严重扰乱市场秩序”的程度，对他们科以《外汇管理条例》中的相关处罚措施，足以对他们的违法行为起到惩戒与教育的作用，也能更好地实现法律效果和社会效果的统一。
综上所述，笔者认为，对于外汇类非法经营罪而言，营利目的是主观构成要件之一，不以营利为目的，私自委托具备结汇权限的企业结算外汇，仅构成私自买卖外汇，属于一般行政违法行为，不应认定为非法经营罪。