期货居间业务是否需要批准？与非法经营期货业务如何区分？
对《期货公司居间人管理办法（试行）》的解读
2021年9月10日，期货业协会出台了《期货公司居间管理人办法》（以下简称《办法》），对居间管理人进行了系统规定。
在期货市场中，居间管理人其实是一个很尬尴的主体，其身份经常会被一些非法经营期货的代理商冒充，为行业所诟病。同时，在从业过程中，真正的居间人往往面临着低收益，高风险的困境，尤其是没有尽到审核义务，为非法期货平台提供居间服务，介绍客户，或者超出业务范围，从事实际需要经过许可的业务，面临非法经营期货业务的刑事风险。
而涉期货非法经营案件，也经常会有辩护人提出行为人是期货居间人，从事的是期货居间业务，不属于非法经营。法院却予以回应，行为人是未经批准的期货交易组织期货交易及其相关活动。
那么行为人到底从事的是合法期货居间业务还是非法期货业务？本文将立足于《期货公司居间管理人办法》，进行详细解读。
一、居间业务是什么？是否属于应经许可的期货业务？
在涉期货非法经营案件中，一个最为直接的问题就是:
行为人所从事的业务是期货居间业务还是期货业务?从事期货居间业务是否需要经过批准或许可？
如果期货居间业务不属于期货业务，或者即使属于期货业务，而不需要经过有关部门许可，就不构成非法经营罪。
对上述问题的解答，还得从期货居间业务谈起。
第一，什么是期货居间业务？
《办法》并没有明确，但可以结合《办法》第二条以及2003年《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条，解读期货居间业务。
《办法》第二条，“本办法所称居间人，也称为中介人，是指受期货公司委托，为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务，独立承担基于中介服务所产生的民事责任，期货公司按照约定向其支付报酬的机构及自然人。”
《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十条，“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”
由上述规定可以看到，期货居间业务，就是作为期货公司与客户的中间人，帮助期货公司与客户签订期货经纪合同，进行期货交易，并从中收取费用的业务。
通俗的讲，就是帮助期货公司介绍客户，这一业务其实和房地产中介业务是一样的。
第二，对于帮助期货公司介绍客户的期货居间业务是否属于期货业务？
从严格意义上来讲，居间业务并不属于期货业务。根据《期货交易管理条例》的规定，期货业务包括期货经纪业务、期货投资咨询业务、资产管理业务和风险管理业务。
期货经纪业务，就是代理客户进行期货交易，为客户提供开户、提供交易、结算、风险管理等服务；期货投资咨询业务，是为客户提供风险管理顾问、信息研究分析服务、交易咨询服务等信息服务业务；
资产管理业务，就是用客户资产进行投资；
风险管理业务，是期货公司开展基差交易、仓单服务、合作套保、场外衍生品、做市业务等其他与风险管理服务相关的业务，该业务实行备案制。
另外，期货自营业务，已被《期货交易管理条例》第十七条第三款所禁止从事，即“期货公司不得从事或者变相从事期货自营业务。”所以,自营业务就不在期货业务范围之内。
由上可见，期货居间业务并不在期货公司的业务范围之列，而从事期货居间业务的主体也不是期货公司，而是受期货公司委托的其他机构和自然人。因此，期货居间业务并不在期货业务的范围之内。
虽然期货居间业务不属于期货业务，但是在实践中，很多法院会认为期货居间业务属于《期货交易管理条例》第六条第二款的规定，“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”
第三，在法院认为期货居间业务属于交易及其相关活动的前提下，最为关键的一个问题就是，从事期货居间业务是否需要经过批准或许可。
可以肯定的是，从事期货居间业务并不需要经过批准或许可。
就需要经过许可的对象来看，目前只有属于期货业务范围的才需要证监会及其派出机构的许可，即期货经纪业务、期货投资咨询业务、资产管理业务和风险管理业务。
再根据《办法》第五条，“中国期货业协会依据本办法对期货公司与居间人开展居间合作进行自律管理，并接受中国证券监督管理委员会的指导和监督。”可以看出，从事居间介绍业务，只需行业协会自律管理，仅需接受证监会的指导和监督即可，而无需批准和许可。
虽然《办法》属于行业规定，效力较低，但是该行业规定是根据《期货交易管理条例》、《期货公司监督管理办法》等效力较高的规章制度制定，表明制定出来的规则是没有违背“上级”（称之为上位法）规定。
且在《办法》中，从事居间介绍业务，只需期货公司与居间人签订居间合同，居间人签署《期货居间人承诺书》即可从事。由此说明，从事居间介绍业务是经约定而产生的经营活动，无需有关部门的批准或许可。
二、期货居间业务与非法期货业务如何区分？
讨论该问题的原因在于，涉期货非法经营案件中，行为人和辩护人常以从事的是期货居间业务，既不需要经过批准，也不属于期货业务作为辩点，认为不构成非法经营罪；
而公诉机关常以属于未经批准的期货业务作为回应，认为构成非法经营罪。
二者到底孰是孰非？
对于这一关乎到罪与非罪，限制人身自由的问题，答案到底如何？
这一答案其实是如何区分合法期货居间业务与非法期货业务，讨论之前，需要明确有哪些主体可以从事期货居间业务。
根据《办法》第二条，能够从事期货居间业务的主体有机构和自然人。自然人只要符合《办法》第七条的条件即可从事居间业务，没有太多限制。
但对于金融机构而言，则是需经有关金融监管部门批准的金融机构，即第六条规定的“期货公司应当与经有关金融监管部门批准设立的证券公司等金融机构开展居间合作。”
上述规定的能够从事期货业务的主体是经金融监管部门批准设立的金融机构。
那么经金融监管部门的金融机构，包括了哪些呢？
一是经证监会、银保监会批准设立的金融机构。
其中有证监会批准设立的证券公司、投资咨询公司、投资管理公司、期货公司、基金公司等机构；
银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构，以及保险公司、信托公司等机构。
除此之外，还应当包括地方金融监管部门监管的金融组织。
在2020年最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》中，就明确了由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构。
可能在刑法中的金融机构并不包括地方金融监管部门监管的金融组织，但是对于无需经过批准或许可的居间业务来说，地方金融监管部门监管的金融组织从事居间是完全符合金融机构范围的。
在明确了上述主体可以从事期货居间业务之后，另一个问题就是，如何才能合法合规的从事居间业务，而不超越范围涉猎到须经批准才能从事的期货业务？也就是二者的界限在哪里？
这个问题，可以从《办法》规定的居间人的活动范围以及禁止行为中寻求答案。
《办法》第十二条明确了居间人可以从事五种活动，同时，第十四条明确了十种居间人的禁止行为。第十四条就可以作为居间人超越范围从事非法期货业务的依据。
第十四条之（一）明确，“居间人不得以任何形式参与期货配资，变相非法集资或者融资。”这就给居间人划定了一条红线，从事期货配资可能就属于非法期货业务。
而第十四条之（二）接受投资者委托，代理投资者从事期货交易，或者代理投资者办理账户开立、销户、结算签字、资金存取、划转、查询等事宜；（六）为投资者介绍代理人代其进行期货交易。这两条实际上是不允许居间人从事期货经纪业务
第十四条之（五）隐瞒重要事实或者进行误导性陈述，提供、传播虚假或者误导投资者的信息，夸大或者片面宣传投资业绩，向投资者作获利保证或者共担风险的承诺，诱使投资者进行期货交易；（十）以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议。这两条指的是居间人不能从事期货投资咨询业务。
上述规定仅仅是从形式上给出了一个标准，但实践操作中，介绍、宣传与期货投资咨询业务、与期货经纪业务的界限仍然含混不清。有必要从实质内容上对二者进行区分。
从《办法》第十二条来看，居间介绍业务的特点是居间介绍业务的内容与期货交易环节无关，也不会影响客户对期货交易选择的判断，仅仅限于对接受委托方的介绍宣传。
而期货业务的内容直接与客户进行期货交易挂钩，包括帮助客户办理账户开立、销户、结算签字、资金存取、划转、查询等事宜；或者代替客户进行期货交易。同时会影响到客户进行期货交易的选择，比如影响到客户如何选择下单方向，选择哪类期货品种，如何止盈止损等等。
综上，《期货公司居间管理人办法》的出台，为期货居间人做了一个准确的定位，也规定了期货居间人如何合法合规开展介绍业务，同时对居间介绍业务与非法期货业务给出了一定的区分依据，这为期货居间人从事居间业务提供了防范风险的路径，尤其是避免陷入非法经营期货业务的犯罪风险之中。
同时，在涉期货非法经营的案件中，期货居间人如果确实从事的是居间介绍业务，而被错误指控为非法经营罪，《期货公司居间管理人办法》也提供了一条脱罪的应对途径。