网络直播涉及博彩为何不一定构成开设赌场罪？
前言：
近期，国内某游戏直播平台ceo因涉嫌赌博的事情闹得沸沸扬扬，平台内的各大头部主播也因此纷纷选择“闭麦”、“出走”，一场反赌风暴已经席卷而来，许多人猜想，涉嫌赌博的主播可能要“凉凉”。据媒体报道，平台主播可能涉及开设赌场或者洗钱，涉案金额惊人，一些粉丝数量大的直播间每天的流水高达7位数。那么，主播利用直播方式进行抽奖赌博等活动，是否一定构成开设赌场罪呢？
网络直播抽奖赌博玩法：
以某直播平台上“抽奖”直播玩法为例，在游戏中，用户向平台充值后购买相应的道具给主播打赏，主播在打赏的粉丝中随机抽取个别粉丝作为当日的赢家，回赠价值高昂的礼物作为奖励。中奖的用户获得礼物后会通过注册主播身份或者联系平台主播进行线下兑付，从而将平台上的礼物变现，形成资金链闭合回路。某些平台中最大单值的礼物相当于人民币5万元，众多用户为了以小博大，趋之若鹜。
如何对直播“抽奖”游戏进行定性？
通常，直播间为了吸引观众和粉丝，会采取抽奖送礼品等方式广而告之，获得更多平台用户的关注，这与线下商户赠送鸡蛋、大米等广告形式的有奖销售模式相当，并不具有违法性质，但直播抽奖涉及赌博的游戏玩法并不简单。
首先，主播充当组织者召集平台用户参与抽奖游戏，从中奖金额中抽取部分资金作为利润的，涉嫌构成开设赌场罪。
以“开宝箱”赌博玩法为例，这种赌博玩法是借助网络游戏中的“开宝箱”环节的随机概率来设置中奖玩法，参赌人员想要参与需要给主播投注一定金额的赌资，随后获得一个固定宝箱编号，开箱后爆出的宝贝价值最高者为赢家。每场赌局需要凑齐一定人数才开始，参与的人数和投注的资金越多，最后赢家的回报更高。主播在整个过程中扮演的是组织者身份，主播不参与游戏，只是对最后的获奖资金进行一部分抽成。
“开宝箱”的玩法符合典型的开设赌场罪构成要件，主播主观上具有营利的目的，客观上拉拢、招募赌博玩家进入直播间，并且设定好赌博的玩法和提供道具，并从每局赢家的赌资中抽取部分资金作为利润，应当以开设赌场罪进行定罪处罚。
其次，主播以坐庄方式，利用直播方式与参与者实施对赌，仅涉嫌构成赌博罪。
主播以“抽奖”的名义赌博，利用直播平台组织他人进行网络赌博，其既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理。主播行为本质在于利用“抽奖”模式，自己坐庄，组织多人进行网络对赌，主要以赢取参与者赌输的赌资为目的。根据最高人民法院网站发布的《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》第二条第（一）款的规定，如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。
再次，直播平台推出抽奖模式销售虚拟商品，不提供直接或者变相兑换现金或者其他实物的，不构成犯罪。
以某鱼平台在2019年推出的某“幸运宝藏”抽奖活动为例，用户可以通过充值购买平台发放的礼物道具——鱼翅，通过消费鱼翅参与抽奖活动，以小博大，抽到的礼物可以在平台中充当礼物赠送给主播，增加主播的亲密程度。充值的鱼翅越多，抽中大奖的概率越高，一些粉丝热衷于赠送主播价值高昂的礼物，以此博得主播的关注，对于抽奖行为乐此不疲。据媒体报道，头奖相当于最高50000鱼翅，按照平台充值的价格计算，头奖价值50000元人民币。
根据《反不正当竞争法》第十条规定，经营者进行有奖销售，最高奖的金额不超过5万元。从平台推出的活动规则来看，并未违反相关法律法规，未构成赌博犯罪。
但在活动推出后不久，一些主播为了吸引粉丝关注，开始明示或者暗示可以给粉丝兑付鱼翅，相当于变相地将平台中抽奖获得的高价值道具兑换成现金，从而形成了赌资“上下分”的闭环，将平台推向涉嫌赌博的风口浪尖。
如何进行有效辩护？
主播在直播过程中涉嫌犯罪被刑事立案追诉，应当提高重视程度，及时咨询专业律师，提高自我辩护意识和能力，尽量争取最有利的辩护效果。
第一，准确把握定性，厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，从无罪或者轻罪方向进行辩护。经过前文对主播涉嫌赌博犯罪应如何定性的分析可知，界定聚众赌博与开设赌场罪的关键是行为人是否具有以营利为目的的抽头渔利行为，以及是否对赌博的方式、工具、时间等组织性具有支配和控制能力，对于组织性比较松散的组织赌博行为应认定为聚众赌博行为，反之，则以开设赌场罪认定。
第二，区分作用地位，争取认定从犯情节，从罪轻方向进行辩护。如果直播间的主播并不是犯意的发起者，而是团队或者工会里的成员之一，在平台、团队、工会实施犯罪活动中处于被动参与，受到合同协议等条款的胁迫而无奈选择实施犯罪活动的，在案件中的地位、作用较低的，可以认定为从犯，依法可以从轻、减轻处罚。
第三，叠加多重从宽处罚情节，争取合法利益最大化。法定的从宽处罚情节有从犯、自首、坦白、立功、认罪认罚、退赃退赔等，酌定的从宽处罚情节有初犯、偶犯、认罪悔罪表现良好等，根据《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，量刑时应当充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。具有从犯情节的最高可减少基准刑50%，具有自首情节的最高可减少基准刑40%，具有重大立功的最高可减少基准刑50%。根据前述规定，在触犯刑事犯罪后，应尽可能争取法定和酌定从宽处罚情节认定，以便取得最佳的辩护效果。
结语：值得一提的是，平台与主播相互联系紧密，当主播涉嫌犯罪时，平台的监管责任是难以推卸的，如果平台与主播在赌资上按比例分润，则可能构成开设赌场罪的共犯，甚至可能以主犯论处。即便平台与主播没有犯意同谋，也没有对赌资进行分润，但如果没有履行相应的监管责任，也可能要承担相应的行政责任，甚至以帮助信息网络犯罪活动罪论处。