销售“六合彩”为何不该一律定开设赌场罪？
前言：笔者在《销售”六合彩”或者接受投注涉嫌犯罪该如何定性及有效辩护》一文中提到，销售六合彩的行为可能涉嫌侵犯不同法益，可能同时涉嫌非法经营罪或者开设赌场罪，实务中司法机关在定性时往往从一重罪论处。笔者认为，当前的司法解释并未对销售“六合彩”行为“情节特别严重”的法定刑升格条件进行准确界定，无法做到罪刑法定，因此，如果涉案数额界于30万元至100万元之间，这将是销售“六合彩”行为定性之争的分水岭，对于嫌疑人、被告人而言，以非法经营罪定性则是最有利的辩护效果。
一、当销售“六合彩”的数额小于30万元时不必在定性上进行区分自从刑法修正案（十一）将开设赌场罪的基准刑从“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”修改为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，意味着无论是开设赌场罪，还是非法经营罪的基准刑，基本保持一致，即第一档最高刑期都是5年有期徒刑。因此，当销售“六合彩”的犯罪情节未符合法定刑升格条件时，主刑一般都应在5年有期徒刑以下量刑。换言之，此时无论是将销售“六合彩”的定性为非法经营罪还是开设赌场罪，行为人面临的刑罚几乎是相当的。因此，在制定辩护策略时没必要对定性进行区分。以（2022）粤0605刑初224号刑事案为例，2021年3月起，吴某某以其经营的佛山市南海区某百货店为据点，以现场或微信方式非法接受他人香港及澳门六合彩投注，将投注额转投上家获取一定比例的“水钱”作为报酬。同年8月10日21时许，民警对百货店进行检查，当场抓获参赌人员三人，起获六合彩单据、微信收款码、手机等作案工具一批，经查吴某某共非法接受香港及澳门六合彩投注197245元。该案司法机关认为，吴某某销售“六合彩”行为构成开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金一万元。而同样是广东省其他地区司法机关对销售“六合彩”的行为定性却以非法经营罪定性，以（2020）粤2072刑初2655号刑事案为例，2016年10月至2017年3月，莫某某为牟取非法利益，受其上线雇请，在中山市非法接受他人“六合彩”投注，并从中收取提成，至案发时莫某某收受“六合彩”投注共计人民币264945元。该案司法机关认为，莫某某无视国家法律，违反国家规定，结伙非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为己构成非法经营罪，应依法惩处，判处莫某某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。从上述两个案例可知，当销售“六合彩”的数额没有达到开设赌场罪的法定刑升格条件（30万元）时，司法机关对该行为的定性区别并未引起法定刑的差异，并且二罪的基准刑都有可能符合缓刑的适用条件，可以尽可能根据行为人的犯罪情节争取缓刑结果。二、当销售“六合彩”的数额在30万元至100万元之间时，按非法经营罪定性更有利于行为人根据两高一部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，赌资数额达到30万元以上的属于“情节严重”，如果将销售“六合彩”行为定性为开设赌场罪，当销售额或者接受投注额达到30万元以上的，行为人将面临五年以上十年以下有期徒刑的刑罚。以（2022）粤1581刑初394号刑事案为例，2021年3月份，郭某某通过微信接受参赌人员的 投注信息后，转发给上家进行投注。郭某某通过“澳门六合彩”盘口通过微信、支付宝等与参赌人员和上家进行结算，经司法机关统计，郭某某向上线转账赌资336069元。该案司法机关认为，郭某某无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站充当代理，接受他人投注，赌资数额超过30万元，情节严重，构成开设赌场罪。最终，判处郭某某有期徒刑五年三个月，并处罚金二万元。反观另一个销售“六合彩”刑事案，由于定性不同，虽然涉案犯罪数额更大，但对行为人的刑罚却显然更低。以（2020）粤2072刑初248号刑事案为例，2015年12月至2019年4月期间，姚某为六合彩庄家代收六合彩投注，接受投注金额共计人民币812861元，共非法获利人民币15万元。但司法机关认为，姚某无视国家法律，未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为己构成非法经营罪，应依法惩处。最终，仅仅判处姚某有期徒刑二年，并处罚金十五万元。从上述两个案例可见，当销售或者接受“六合彩”投注数额达到开设赌场罪的法定升格条件时，不同的定性最终导致行为人面临的刑罚是迥然不同的，因此，当在案证据能够证实销售“六合彩”的数额处于30万元至100万元之间时，按非法经营罪定性更有利于行为人。由于非法经营罪规制的行为比较宽泛，不同类型的犯罪行为模式所涉及的犯罪数额认定标准亦有明显区别，比如非法买卖外汇、非法从事支付结算类非法经营罪行为的“情节特别严重”标准就是2500万元以上，这与其他类型的非法经营罪“情节特别严重”标准（25万元以上）在数额上的差距显著。截至笔者发文前，尚未有相关司法解释对非法发行、销售、印刷彩票等行为涉嫌非法经营罪的“情节特别严重”法定刑升格条件进行明确。一些地方的司法机关按照25万元作为销售“六合彩”涉嫌非法经营罪的“情节特别严重”标准，这种做法并不妥当，值得商榷。众所周知，在互联网和智能移动网络终端的普及下，彩票投注数额可以轻松达到数以万计，如果将销售彩票类型的非法经营罪法定刑升格条件定得过低，则很有可能导致罪责刑不相适，出现罚过于重的现象。结语：当销售“六合彩”数额达到数百万元以上时，应当如何对销售“六合彩”的行为进行定性又会出现不同的声音。如果按照非法经营罪定性，则可能判处超过十年有期徒刑的刑罚，而开设赌场罪的最高法定刑才十年，这时候需要结合具体情况具体分析，综合其他在案证据和因素，制定更符合行为人合法利益的辩护策略。
一、当销售“六合彩”的数额小于30万元时不必在定性上进行区分
自从刑法修正案（十一）将开设赌场罪的基准刑从“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”修改为“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，意味着无论是开设赌场罪，还是非法经营罪的基准刑，基本保持一致，即第一档最高刑期都是5年有期徒刑。因此，当销售“六合彩”的犯罪情节未符合法定刑升格条件时，主刑一般都应在5年有期徒刑以下量刑。换言之，此时无论是将销售“六合彩”的定性为非法经营罪还是开设赌场罪，行为人面临的刑罚几乎是相当的。因此，在制定辩护策略时没必要对定性进行区分。
以（2022）粤0605刑初224号刑事案为例，2021年3月起，吴某某以其经营的佛山市南海区某百货店为据点，以现场或微信方式非法接受他人香港及澳门六合彩投注，将投注额转投上家获取一定比例的“水钱”作为报酬。同年8月10日21时许，民警对百货店进行检查，当场抓获参赌人员三人，起获六合彩单据、微信收款码、手机等作案工具一批，经查吴某某共非法接受香港及澳门六合彩投注197245元。该案司法机关认为，吴某某销售“六合彩”行为构成开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金一万元。
而同样是广东省其他地区司法机关对销售“六合彩”的行为定性却以非法经营罪定性，以（2020）粤2072刑初2655号刑事案为例，2016年10月至2017年3月，莫某某为牟取非法利益，受其上线雇请，在中山市非法接受他人“六合彩”投注，并从中收取提成，至案发时莫某某收受“六合彩”投注共计人民币264945元。该案司法机关认为，莫某某无视国家法律，违反国家规定，结伙非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为己构成非法经营罪，应依法惩处，判处莫某某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。
从上述两个案例可知，当销售“六合彩”的数额没有达到开设赌场罪的法定刑升格条件（30万元）时，司法机关对该行为的定性区别并未引起法定刑的差异，并且二罪的基准刑都有可能符合缓刑的适用条件，可以尽可能根据行为人的犯罪情节争取缓刑结果。
二、当销售“六合彩”的数额在30万元至100万元之间时，按非法经营罪定性更有利于行为人
根据两高一部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，赌资数额达到30万元以上的属于“情节严重”，如果将销售“六合彩”行为定性为开设赌场罪，当销售额或者接受投注额达到30万元以上的，行为人将面临五年以上十年以下有期徒刑的刑罚。
以（2022）粤1581刑初394号刑事案为例，2021年3月份，郭某某通过微信接受参赌人员的 投注信息后，转发给上家进行投注。郭某某通过“澳门六合彩”盘口通过微信、支付宝等与参赌人员和上家进行结算，经司法机关统计，郭某某向上线转账赌资336069元。该案司法机关认为，郭某某无视国家法律，以营利为目的，为赌博网站充当代理，接受他人投注，赌资数额超过30万元，情节严重，构成开设赌场罪。最终，判处郭某某有期徒刑五年三个月，并处罚金二万元。
反观另一个销售“六合彩”刑事案，由于定性不同，虽然涉案犯罪数额更大，但对行为人的刑罚却显然更低。以（2020）粤2072刑初248号刑事案为例，2015年12月至2019年4月期间，姚某为六合彩庄家代收六合彩投注，接受投注金额共计人民币812861元，共非法获利人民币15万元。但司法机关认为，姚某无视国家法律，未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为己构成非法经营罪，应依法惩处。最终，仅仅判处姚某有期徒刑二年，并处罚金十五万元。
从上述两个案例可见，当销售或者接受“六合彩”投注数额达到开设赌场罪的法定升格条件时，不同的定性最终导致行为人面临的刑罚是迥然不同的，因此，当在案证据能够证实销售“六合彩”的数额处于30万元至100万元之间时，按非法经营罪定性更有利于行为人。
由于非法经营罪规制的行为比较宽泛，不同类型的犯罪行为模式所涉及的犯罪数额认定标准亦有明显区别，比如非法买卖外汇、非法从事支付结算类非法经营罪行为的“情节特别严重”标准就是2500万元以上，这与其他类型的非法经营罪“情节特别严重”标准（25万元以上）在数额上的差距显著。
截至笔者发文前，尚未有相关司法解释对非法发行、销售、印刷彩票等行为涉嫌非法经营罪的“情节特别严重”法定刑升格条件进行明确。一些地方的司法机关按照25万元作为销售“六合彩”涉嫌非法经营罪的“情节特别严重”标准，这种做法并不妥当，值得商榷。众所周知，在互联网和智能移动网络终端的普及下，彩票投注数额可以轻松达到数以万计，如果将销售彩票类型的非法经营罪法定刑升格条件定得过低，则很有可能导致罪责刑不相适，出现罚过于重的现象。
结语：当销售“六合彩”数额达到数百万元以上时，应当如何对销售“六合彩”的行为进行定性又会出现不同的声音。如果按照非法经营罪定性，则可能判处超过十年有期徒刑的刑罚，而开设赌场罪的最高法定刑才十年，这时候需要结合具体情况具体分析，综合其他在案证据和因素，制定更符合行为人合法利益的辩护策略。
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