网络犯罪

为何开发运营麻将、棋牌游戏APP不构成开设赌场罪?

办案律师/作者:    杨勋杰   原创 广东广强律师事务所   时间:2023-08-24   访问量:298


为何开发运营麻将、棋牌游戏APP不构成开设赌场罪?


棋牌游戏APP能够让远在天边的玩家自由配对,提供丰富、便捷的棋牌游戏服务,随着移动智能终端的普及,棋牌游戏app也随之火爆风靡。

棋牌游戏的结果存在随机性,一直以来,无论线上、线下都被玩家热衷于作为赌博、消遣娱乐的首选方式,因而,棋牌类游戏APP也无法摆脱沦为赌博工具的厄运。

众所周知,线下提供麻将房间只收取合理费用,不以赌博论处。然而,棋牌游戏APP运营商收取合理费用是否应当一视同仁呢?赌博APP与普通棋牌游戏APP的运营虽然都以营利为目的,但在本质上是有明显区别的,赌博网站的营利来源是对参赌人员的直接“抽成”,而普通棋牌游戏APP网站的营利则来源于服务本身或者广告收益等。

首先、棋牌游戏APP收取服务费的行为不一定属于“抽头渔利”

市场经济体制下,营利是每一个参与市场经济运行主体最直接和根本的目的,提供服务的运营商收取服务费属于正常的商业经营行为。线下麻将房通常提供自动麻将机、饮水机、空调、电视以及桌椅沙发等硬件设施,同时也提供一些茶水、点心等饮食服务,显然,前述服务会存在经营成本,例如场地租金、装修、水电、人工等费用。因此,线下棋牌室或麻将馆的经营者在提供麻将房间时收取费用,属于正常的商业经营行为,理应受到法律认可和保护。

再来看看棋牌游戏APP在运营过程中,一样存在网站的运维成本,棋牌游戏APP开发、发行、上线、服务器维护、更新等等都需要花费资金,因此,棋牌游戏APP收取服务费用,亦是合法合情的。同理,棋牌游戏APP网站提供服务时只收取了合理服务费,即使棋牌游戏APP被他人用于赌博,也不能认定棋牌游戏APP网站属于开设赌场。

其次、收费方式是否属于“抽头渔利”需要一分为二看待

开设赌场行为的最显著特征就是在参赌人员每次投注资金中进行“抽成”,而“抽成”行为则是判断一种行为是否属于“以营利为目的”的开设赌场行为。

一者,参赌人员单纯利用棋牌游戏APP网站计分功能,没有将赌资转入棋牌游戏APP网站兑换成平台积分,赌资主要依靠第三方支付平台进行流转,这种赌博行为与棋牌游戏APP网站无关,显然棋牌游戏APP网站不构成开设赌场罪。例如,某平台的积分为欢乐豆,参赌人员以欢乐豆数量作为赌资的计算筹码,通过平台上的棋牌游戏进行赌博,然后在场外通过微信、支付宝等方式支付赌资。这种仅仅利用了平台计分功能,赌资在平台外流转的赌博行为,虽然,参赌人员利用了棋牌游戏APP网站的服务进行赌博,但赌资只在赌博玩家之间流转,棋牌游戏APP运营商并不掌控赌资,也无法从赌资中“抽成”,所以不能将棋牌游戏APP网站提供棋牌游戏服务(即使收了合理服务费用)的行为认定为开设赌场的行为。

二者,一些棋牌游戏APP中的积分道具需要玩家充值后才能换取,并且棋牌游戏APP运营商设置的积分增减方式是以玩家输赢结果为依据,并且每次计算积分增减过程中按照每局输赢数额按比例“抽成”。或者棋牌游戏APP提供游戏服务中采取按次、局进行收取费用,费用由赢家或者输家承担,该收费模式则有违“合理收费”原则,符合“抽头渔利”型“以营利为目的”的犯罪构成,则可能构成开设赌场罪。

再次、不明知棋牌游戏APP用于赌博的开发者不构成开设赌场罪

棋牌游戏APP的开发者是软件开发服务的提供者,由于提供软件开发服务是法律允许的商业服务行为,具有中立性。只要开发者提供技术服务过程中主观上不明知委托开发棋牌游戏APP的甲方将app用于赌博,就不能将开发app的技术人员、公司列为开设赌场罪的共犯。

实务中,一些技术人员在提供开发软件的过程中会收取较高的服务费,或者为了获得更多的收入,与用于赌博的棋牌游戏app运营商共同对利润进行分成,以上客观行为都可以推定开发棋牌游戏APP的公司或者技术人员主观上存在明知的故意,以此认定为共同犯罪。

当然,棋牌游戏APP网站在建站时,只是为了提供休闲益智类游戏丰富大众业外生活,提升大众休闲娱乐活动质量,对于被他人用作赌博活动,平台没有从中获取利润分成的,不应以开设赌场罪论处。

总而言之,对于该类型赌博涉嫌开设赌场罪,罪与非罪的关键是营利来源,查明和说明网站资金合法来源,是脱罪的关键。

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