对于利用mt4/mt5等软件，发展代理，获取交易手续费的外汇平台，在实务中，分别存在着以非法经营罪、组织、领导传销活动罪、非法吸收公众存款罪以及开设赌场罪定罪的情形。在这几个罪名中，无疑开设赌场罪的量刑最轻，因此，将外汇平台的有关人员定性为开设赌场罪就成为轻罪辩护的首选方案。本文就结合实务案例，谈谈从哪些角度入手可将外汇平台辩护为开设赌场罪。
我们都知道，外汇衍生品的交易，在某些方面与赌博具有相同的机制，如均为射幸活动，某种程度上都是“碰运气”，且参与各方是零和博弈，胜负取决于未来某个事件的发生，均带有投机性等等。正因如此，不少外汇平台就以衍生品的交易模式，发展为赌博平台，供投资人交易。此类外汇平台，根据我的办案经验，可以分为两种：一种是空盘猜涨跌型外汇平台，即利用外汇汇率变化的即时性，仿照外汇货币对设置不同时间段的外汇品种，供投资人在不同时间段内“买涨”或“买跌”，收取交易的手续费；另外一种是空盘对赌型外汇平台，即利用真实的外汇品种合约与行情，采用对赌的交易模式，让投资人以正常外汇交易的方式，赚取交易手续费。针对上述两种外汇平台，我认为都是利用炒外汇，开设了一个单纯制造风险供人投机的赌场，更符合开设赌场罪。理由在于：第一，上述两种类型的外汇平台，都是将外汇品种或合约作为赌注对象，而不是作为交易对象。真正的外汇保证金交易，其交易的对象是外汇品种合约，是有真实的标的资产的，而空盘猜涨跌型外汇平台中，就没有真正的外汇品种合约，只是借用了外汇市场中的各种货币或者货币对，作为投资人选择的对象；空盘对赌型的外汇平台虽然不同于涨跌型，存在真实的外汇品种合约，但实质上平台内的外汇品种合约并没有发生交易。因此，两种类型的外汇平台，均只是借用了外汇品种或合约的形式，作为投资者投注的参考对象，而不是作为实际交易的对象。第二，上述两种类型的外汇平台，平台方或者发展的代理会参与交易，与其他交易参与人 “坐庄对赌“。真正的外汇交易，交易的双方是市场的参与者，或者是由做市商提供报价，平台保持中立，但不论是空盘猜涨跌型外汇平台还是空盘对赌型外汇平台，平台方或者是其发展的代理，均可参与交易，成为交易对手，这种行为与开设赌场的庄家与玩家对赌完全一致。空盘猜涨跌型外汇平台，盈亏的结果表现为全赢或者全输，而空盘对赌型盈亏的结果表现为是价格涨跌的幅度差，但价格幅度差异仅是输赢的计算方式，并不影响平台“坐庄对赌”的实质。第三，从参与人的交易结果来看，上述两种类型的外汇平台均不会影响外汇现货或外汇品种合约的价格，以及影响交易者的决定，上述两种类型的外汇平台均不会对外汇现货或外汇品种合约的价格产生影响，本质上都是“买定离手”的赌局。真正的外汇保证金交易，因为是金融衍生品交易，其交易结果，不仅会影响外汇现货本身的价格，还会影响每一次合约交易的价格，进而形成一定的价格波动规律，影响交易者交易的决定。但在空盘猜涨跌型以及空盘对赌型外汇平台中，平台通常也会引入市场行情作为盈亏参考，而前者是仅以买卖涨跌方向作为盈亏依据，即以特定时间点某个外汇品种的价格是否达到目标价格来计算盈亏。该类型外汇平台不仅交易者的盈亏不与外汇品种自身的价格变化幅度挂钩，更重要的是其结果根本不会对外汇现货和外汇品种合约价格产生影响。后者虽然会按照外汇品种的价格涨跌幅度计算盈亏，但平台的所有交易都是在内部完成，资金是封闭循环的，这种仅是在行情数据基础上加减一定点差提供买卖报价的方式，仍然无法通过平台自身的交易影响到外汇现货以及外汇品种合约的价格。更重要的是，两种外汇平台，交易者完成交易后的结果，并不会影响到交易者下一次交易的决定，更符合赌博的“买定离手”。第四，上述两种外汇平台，以及以及交易者无需作技术分析就可参与交易，双方此时就已经具备了赌博的意思。如前所述，真实的外汇保证金交易，平台内的交易会对外汇现货以及外汇合约的价格产生影响，进而形成一定的价格幅度，交易者可以通过对不同时期的价格幅度作技术面分析，来决定如何交易。但无论是空盘猜涨跌型外汇平台，还是空盘对赌型外汇平台，平台本身就无法通过交易形成价格规律，且平台内的交易者无需技术分析就可参与交易，盈亏结果也与是否存在技术分析不挂钩。因此，当平台以及交易者完全不依据技术而投机交易时，双方就已经是带有赌博的意识参与交易了。综上，对于利用mt4/mt5等软件，发展代理，获取交易手续费的外汇平台，只要是属于空盘猜涨跌型外汇平台，或者空盘对赌型外汇平台，均可争取辩护为开设赌场罪。在实务中，空盘猜涨跌型外汇平台定性为开设赌场罪，已经被最高人民法院的146号指导性案例所认可，明确了“在法定期货交易场所之外利用互联网招揽‘投资者’，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照‘买涨’‘买跌’确定盈亏，买对涨跌方向的‘投资者’得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是‘押大小、赌输赢’，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。”而空盘对赌型的外汇平台，分析其本质，仍然是对赌外汇品种行情的赌博网站，应构成开设赌场罪，因为平台内内的外汇品种合约并没有被实际交易，交易仅发生在平台内部，交易者的交易结果不会对外汇现货以及外汇合约的价格产生任何影响。
我们都知道，外汇衍生品的交易，在某些方面与赌博具有相同的机制，如均为射幸活动，某种程度上都是“碰运气”，且参与各方是零和博弈，胜负取决于未来某个事件的发生，均带有投机性等等。正因如此，不少外汇平台就以衍生品的交易模式，发展为赌博平台，供投资人交易。
此类外汇平台，根据我的办案经验，可以分为两种：一种是空盘猜涨跌型外汇平台，即利用外汇汇率变化的即时性，仿照外汇货币对设置不同时间段的外汇品种，供投资人在不同时间段内“买涨”或“买跌”，收取交易的手续费；
另外一种是空盘对赌型外汇平台，即利用真实的外汇品种合约与行情，采用对赌的交易模式，让投资人以正常外汇交易的方式，赚取交易手续费。
针对上述两种外汇平台，我认为都是利用炒外汇，开设了一个单纯制造风险供人投机的赌场，更符合开设赌场罪。理由在于：
第一，上述两种类型的外汇平台，都是将外汇品种或合约作为赌注对象，而不是作为交易对象。
真正的外汇保证金交易，其交易的对象是外汇品种合约，是有真实的标的资产的，而空盘猜涨跌型外汇平台中，就没有真正的外汇品种合约，只是借用了外汇市场中的各种货币或者货币对，作为投资人选择的对象；空盘对赌型的外汇平台虽然不同于涨跌型，存在真实的外汇品种合约，但实质上平台内的外汇品种合约并没有发生交易。因此，两种类型的外汇平台，均只是借用了外汇品种或合约的形式，作为投资者投注的参考对象，而不是作为实际交易的对象。
第二，上述两种类型的外汇平台，平台方或者发展的代理会参与交易，与其他交易参与人 “坐庄对赌“。
真正的外汇交易，交易的双方是市场的参与者，或者是由做市商提供报价，平台保持中立，但不论是空盘猜涨跌型外汇平台还是空盘对赌型外汇平台，平台方或者是其发展的代理，均可参与交易，成为交易对手，这种行为与开设赌场的庄家与玩家对赌完全一致。空盘猜涨跌型外汇平台，盈亏的结果表现为全赢或者全输，而空盘对赌型盈亏的结果表现为是价格涨跌的幅度差，但价格幅度差异仅是输赢的计算方式，并不影响平台“坐庄对赌”的实质。
第三，从参与人的交易结果来看，上述两种类型的外汇平台均不会影响外汇现货或外汇品种合约的价格，以及影响交易者的决定，上述两种类型的外汇平台均不会对外汇现货或外汇品种合约的价格产生影响，本质上都是“买定离手”的赌局。
真正的外汇保证金交易，因为是金融衍生品交易，其交易结果，不仅会影响外汇现货本身的价格，还会影响每一次合约交易的价格，进而形成一定的价格波动规律，影响交易者交易的决定。
但在空盘猜涨跌型以及空盘对赌型外汇平台中，平台通常也会引入市场行情作为盈亏参考，而前者是仅以买卖涨跌方向作为盈亏依据，即以特定时间点某个外汇品种的价格是否达到目标价格来计算盈亏。该类型外汇平台不仅交易者的盈亏不与外汇品种自身的价格变化幅度挂钩，更重要的是其结果根本不会对外汇现货和外汇品种合约价格产生影响。
后者虽然会按照外汇品种的价格涨跌幅度计算盈亏，但平台的所有交易都是在内部完成，资金是封闭循环的，这种仅是在行情数据基础上加减一定点差提供买卖报价的方式，仍然无法通过平台自身的交易影响到外汇现货以及外汇品种合约的价格。
更重要的是，两种外汇平台，交易者完成交易后的结果，并不会影响到交易者下一次交易的决定，更符合赌博的“买定离手”。
第四，上述两种外汇平台，以及以及交易者无需作技术分析就可参与交易，双方此时就已经具备了赌博的意思。
如前所述，真实的外汇保证金交易，平台内的交易会对外汇现货以及外汇合约的价格产生影响，进而形成一定的价格幅度，交易者可以通过对不同时期的价格幅度作技术面分析，来决定如何交易。但无论是空盘猜涨跌型外汇平台，还是空盘对赌型外汇平台，平台本身就无法通过交易形成价格规律，且平台内的交易者无需技术分析就可参与交易，盈亏结果也与是否存在技术分析不挂钩。因此，当平台以及交易者完全不依据技术而投机交易时，双方就已经是带有赌博的意识参与交易了。
综上，对于利用mt4/mt5等软件，发展代理，获取交易手续费的外汇平台，只要是属于空盘猜涨跌型外汇平台，或者空盘对赌型外汇平台，均可争取辩护为开设赌场罪。
在实务中，空盘猜涨跌型外汇平台定性为开设赌场罪，已经被最高人民法院的146号指导性案例所认可，明确了“在法定期货交易场所之外利用互联网招揽‘投资者’，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照‘买涨’‘买跌’确定盈亏，买对涨跌方向的‘投资者’得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是‘押大小、赌输赢’，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。”
而空盘对赌型的外汇平台，分析其本质，仍然是对赌外汇品种行情的赌博网站，应构成开设赌场罪，因为平台内内的外汇品种合约并没有被实际交易，交易仅发生在平台内部，交易者的交易结果不会对外汇现货以及外汇合约的价格产生任何影响。
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