外汇期货犯罪

​有代理账号获取了返佣的外汇、期货代理,就是非法经营罪吗?

办案律师/作者:    韩武斌   原创 广东广强律师事务所   时间:2024-08-09   访问量:186

国内组织外盘期货和外汇交易的案件,除平台方会构成非法经营罪之外,还有很大一部分的代理也会被指控为非法经营罪的共犯。在证明代理构成非法经营罪时,办案机关基本上就只关注代理账号的问题,根据代理账号所显示的数据,来说明是属于代理的身份、发展了客户、有获取交易返佣的事实,进而证明代理是明知平台方没有获得外汇、期货业务的资质,而为平台方发展客户。

但是不是只要有代理账号,且获取了交易返佣,就一定能够认为是代理,来以非法经营罪的共犯处理呢?当然不是,我在《有代理账号获取返佣的非法外汇、期货平台代理,是否构成犯罪?》一文中,就提及有一种名义上是代理,实际上仍然是投资人的“假代理”,是不构成犯罪的。

此种代理最典型的特征就是,通过“自刷”获取平台的返佣来降低自己的交易手续费成本,这又分为两种情形:一是向平台申请成为代理开设代理账号后,不断地在该代理账号之下,注册各种“小号”,自己投入资金进行交易,反复刷取手续费;二是让自己的亲朋好友在该代理账号之下注册交易账号,让自己的亲朋好友入金交易,然后将获取的返佣又转给自己的亲朋好友。

从上述两种情形来看,都是利用了平台的一些漏洞,使平台方误认为代理账号之下是代理所发展的客户,进而获取到平台给予的返佣,带有“薅羊毛”的性质,但是从其本质来看,这样的代理实际上仍然还是投资人,就不能仅凭拥有代理账号并获取了返佣,来否定投资人的身份,将其作为非法经营罪的共犯。

因为就真正起到帮助作用的代理而言,是在自己的代理账号之下,发展他人注册交易账号入金参与交易,获取到其参与交易后平台给予的手续费返佣,依靠纯返佣获利,从本质上看,代理是延长了平台方非法经营的行为。但是,上述“自刷”的代理是不符合非法经营帮助犯的条件的。

首先,理账号之下的账号归属来看,其所有发展的账号都是自己或者自己控制的账号,账号最终的使用者只有一个人,也就是说,是自己发展了自己成为了客户,而不是发展了其他人。

其次,从交易的入金来源看,代理账号之下的交易资金都是来源于自己或自己所控制的资金,也就是说,是自己发展了自己,自己又投资进行交易,并非是他人入金交易。

再次,返佣资金的来源看,均是产生于自己投入的本金所产生的手续费,即使是亲朋好友投入的资金,也以返佣的形式进行了返还,而真正的代理是不可能又将自己的返佣返还给自己的客户,否则代理就不会有最终的盈利结果。

最后,从目的来说,“自刷”的代理无论是自己开设的账号,还是让亲朋好友开设的账号,最终都是为了降低交易手续费,而不是依靠持续性的返佣获利,在整个交易的过程中,仍然需要承担自己入金交易所产生的亏损。

因此,不能凭拥有代理账号并获取了返佣,就将其认定是代理,以非法经营罪的共犯处理,而应透过账号之下的数据,看到数据背后是否是不带盈利目的“自刷”投资人。

如果是存在上述“自刷”代理的情形,又如何来证明自己是投资人,而不是非法经营罪的共犯呢? 

第一是搜集代理账号之下注册的账号的相关信息,说明自己注册的过程,证明所有账号均有自己控制,辅助的材料可以是登陆账号时的IP地址和操作日志;

第二是搜集使用账号操作交易的入金流水信息,证明是自我投资入金交易的事实;第三是存在让亲朋好友入金交易,又由返还佣金时,搜集与亲朋好友的聊天记录,入金、返佣信息,必要时可搜集其证言,证明是自己控制交易。 

综上所述,外汇、外盘期货类非法经营案件中,不能简单的就以拥有代理账号获取了返佣,将代理作为非法经营罪的共犯,而应当做实质考察,判断是否存在“自刷”的名义代理,避免将实为投资人的“假代理”错误打击。


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