团队计酬不被认定为传销类犯罪
传销活动既可能涉嫌违法也可能涉嫌犯罪。而违法和犯罪是完全两个不同的概念。犯罪是指行为人的行为侵犯了刑法所保护的法益，应受到刑罚处罚的，在经过侦查部门侦查后，由检察机关提起公诉，最后由法院确定行为人有罪的行为，行为人将受到最为严厉的惩罚。违法则是行为人的行为违反了一般性法律规定，未达到需要由刑法处罚的程度，一般是由工商部门处罚即可。
《禁止传销条例》第7条规定，传销活动主要有三种模式：拉人头进行传销，缴纳入门费用进行传销以及团队计酬进行传销。根据现行刑法及相关法律，其中团队计酬式传销不被认定为是犯罪，而可能涉嫌违法。
那么，什么是团队计酬式传销呢？
《禁止传销条例》第7条第3项明确了团队计酬式传销活动的含义，此类传销模式也称为经营性传销，即传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的传销活动。
从上述规定可知，团队计酬式传销计酬方式以实际销售业绩为依据，在传销活动中，会存在实际的商品，传销活动并不以骗取他人财物为目的，这是与诈骗式传销活动最本质的区别。笔者认为，该原因是立法者将团队计酬式传销行为排除在犯罪范围之外的一个重要因素。
在我国传销行为入罪经历了一个漫长的过程。在1998 年4月国务院《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）之前，传销是在我国是合法的，传销企业在工商部门获得批准登记合法从事传销经营的。在《通知》之后，国家又出台了一系列规定严厉打击传销活动具体规定。
但是，真正将传销活动入罪的依据是司法解释，即2001年4月10日最高人民法院下发的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（现已废止），“对于１９９８年４月１８日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
《刑法修正案（七）》规定了组织、领导传销活动罪，但是该罪名仅将诈骗式传销（拉人头式传销，缴纳入门费用式传销）纳入规制范围，组织、领导传销活动罪并不包括团队计酬式传销活动。
因此，在司法实务以及理论界都很多人认为既然团队计酬式传销没有纳入组织、领导传销活动罪规制范畴，仍应按照非法经营罪定罪处罚，例如，张明楷教授指出: “在《刑法修正案( 七)》公布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的‘骗取财物’的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪; 又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。”
2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”“不作为犯罪处理”当然包括不作为“组织、领导传销活动罪”“非法经营罪”处理。至此，不仅是团队计酬式传销以非法经营罪定罪处理的争议得以平息，而且也确定了该种传销将不被认定为犯罪。
第5条还有一部分“形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”笔者认为，因为这种模式本质还是以人头数为计酬和返利模式，而非以销售业绩为计酬依据，并不属于团队计酬式传销而是拉人头式传销，故当然可能被认定为组织、领导传销活动罪。
目前此类最典型案例莫过于是最高人民法院刑事审判第865号指导案例---曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍非法经营案。
基本案情是，2009年6月始，被告人曾国坚以亮碧思集团有限公司发展经销商的名义发展下线，以高额回馈为诱饵，向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时，曾国坚组织策划传销，诱骗他人加入，要求被发展人员交纳入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并要求被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益。
罗湖区人民法院认为，被告人曾国坚、黄水娣等从事非法经营活动，扰乱市场秩序，均构成非法经营罪，且属于共同犯罪。
宣判后，被告人曾国坚不服，认为亮碧思公司存在真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准，而向深圳中院提起上诉。
深圳市中院经审理认为，上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣等的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣等的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此，依照刑诉法第225 条第1 款第( 二) 之规定，判决如下:撤销深圳市罗湖区人民法院( 2011) 深罗法刑一重字第1 号刑事判决; 被告人曾国坚、黄水娣等无罪。
实际上，该案在审理过程中，对被告人定性是形成了两种不同的意见：一种是认为在刑法已经确定了组织、领导传销活动罪之后，对传销活动在刑法评价上应实行单规制，即以是否符合组织、领导传销活动罪的构成要件为唯一的评价标准，如果不符，被告就应当认定为无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚；另一种意见则主张双轨制，认为虽然刑法规定了组织、领导传销活动罪，但是并非取消非法经营罪的适用，因此对于传销活动，即使不符合组织、领导传销活动罪的构成要件，也仍可以按照非法经营罪定罪处罚。
关于本案的法律适用问题，深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院以【2012】刑他字第56号批复明确“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动犯罪的追诉标准的，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”据此，深圳市中级人民法院认为，曾国坚等人组织、领导传销活动人员不足三十人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚等人无罪。