前言：近期，团队承接并办理了一起销售男性保健品涉嫌诈骗案，公诉机关认为行为人具有非法占有的目的，存在虚构身份、虚假宣传的行为，应当以诈骗罪定罪处罚，建议量刑十一年有期徒刑。经过辩护律师抽丝剥茧、厘清事实脉络，提出认定行为人具有非法占有的目的事实不清、证据不足，定性为虚假广告罪更符合罪责刑相适原则的轻罪辩护意见。最终，一审法院采纳了辩护律师的轻罪辩护意见，以虚假广告罪定性，判处一年十一个月有期徒刑。
一、基本案情
2023年2月开始，何某在某地成立工作室，通过“大梦系统”内的电话机器人按照固定话术拨打客户电话，冒充男性药品或者保健品发货部门的客户服务人员等角色，以某男性保健品能够治疗男性阳痿早泄、尿频尿急等症状为由，宣传产品的功效和疗效，当客户有购买意向时，电话机器人再将客户信息推送给人工客服，进一步进行宣传讲解产品功效，当客户需要时告知收货地址，通过快递以货到付款的方式发货。经查，何某的工作室通过物流快递公司返还货款共计2329989元。公诉机关认为，何某以非法占有为目的虚构事实，利用网络骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪，建议判处何某有期徒刑十一年。
二、法律分析及辩护意见
诈骗犯罪的构成要件是行为人虚构事实、隐瞒真相，致使他人陷入错误认识，从而处分财物，最终导致他人无法挽回损失。本案指控何某等人构成诈骗罪的事实不清、证据不足，主要有以下几点原因：
（一）本案的何某主观上为了卖货，不具有非法占有的目的，销与其他保健品诈骗案存在本质区别，不应一概而论。
首先，何某销售的单价与其他诈骗案中销售单价存在本质区别。何某等人销售的单价均在百元以内，有些价格甚至低至35元，该价格与淘宝、拼多多等正常的电商平台上销售的价格持平，甚至比电商平台销售价格更低，而被定性为诈骗罪的其他案件中销售的价格均在千元以上，甚至更高的价格。换言之，“差额巨大”则更可能被推定为具有非法占有的目的，而何某等人的销售价格与成本之间差额较小，且符合市场定价，不存在差额巨大的“暴利”。
其次，何某等人在销售过程中没有冒充所谓的男科医生、资深专家、导师等人员对客户进行问诊和推销商品，只是自称为物流快递工作人员，核对客户收货信息。何某等人虽然自称物流快递工作人员，对客户的信息和发货地址进行确认，但该行为人并不是客户下单购买货物的主要原因，与客户的损失不存在必然联系，也就是说何某等人冒充物流快递工作人员核对客户收货地址的行为与客户的损失不存在刑法意义上的因果关系。辩护律师在阅卷过程中发现，不少客户是为了贪便宜，觉得货物可以免费领取或者抱着试试看的心态而选择下单，其并未因信任打电话的人员自称物流快递工作人员或者系厂家仓库人员才下单。
再次，其他诈骗案的行为人在案发前明知自身行为存在刑事风险，多次变更经营场所，躲避侦查抓捕，具有一定的反侦查意识，而何某等人一直认为自己从事的销售行为与网络电商销售的行为无差别。
由此可见，本案的销售模式与其他涉诈骗的销售模式有本质区别，认定为诈骗案值得商榷。
（二）指控何某构成诈骗罪的事实不清、证据不足。
第一，何某等人未实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其自称为某某快递物流工作人员的行为与导致客户处分财物的结果不存在必然因果关系。
指控的事实中提到，何某等人在人工打电话给客户核实下单地址前，先通过某款智能机器人向客户拨打电话，询问是否具有购买产品的意向，机器人将具有购买意向的客户名称、电话、地址等信息筛选收集后，通过人工确认的方式再次拨打意向客户电话核实下单和收货地址信息，最终才将发货信息传给物流快递公司进行发货。众所周知，机器人不能骗人，客户对预留个人信息不具有被骗可能。
何某等人通过机器人拨打电话筛选意向客户后再通过人工拨打电话核对下单信息时，通过夸大宣传的方式进一步巩固客户的下单购买意愿，其主观目的时为了销售货物，获得销售提成。虽然使用了“话术”，但该“话术”中自称是某某物流快递工作人员，身份上的冒充行为并不是导致客户下单购买商品的主要原因，因此，何某等人自称系物流快递工作人员的行为不属于诈骗罪中“虚构事实”的客观要件。
第二，何某等人对销售的货物功效进行了夸大宣传，但并非导致他人财物损失的实际原因。
何某销售的商品系从正规厂家进货，而且商品的宣传页面上有“厂家名称、地址、商品的原料配方、食用方法”等正规标识。从商品的原料配方上可见有“梅花鹿血（人工养殖鹿）、人参（人工种植5年以下）、黄精、牡蛎、牛鞭、驴鞭、羊鞭、梅花鹿鞭、狗鞭、杜仲雄花、枸杞子等原料。
鹿血为鹿科动物梅花鹿和马鹿的血液，被视为中药之上品，在民间广为流传。明代李时珍则对鹿血的医疗作用做了较为详细的研究，在《本草纲目》中记载为大补虚损，益精血，解痘毒、药毒等。近代，通过动物实验和临床研究证明了鹿血确实具有调节免疫，延缓衰老，改善记忆，抗疲劳，改善性功能等多项治疗保健作用。从中医学角度看，人参、牡蛎、黄精、枸杞子等食品均具备食用和药用价值，适合虚劳精亏、腰膝酸痛等人群食用。
然而，本案的侦查机关并未对涉案的商品进行成分鉴定，仅仅从所谓的被害人陈述和商品的进货价格主观臆测，推定商品不具有宣传的功效，无法达到被害人购买的根本目的，从而推定何某等人的销售行为构成诈骗。该定性逻辑极不客观，无法达到事实清楚的刑事案件认定标准。
辩护律师在跟承办人员沟通辩护意见时，也提到，在区分诈骗罪与虚假广告罪时，诈骗罪的虚构事实可比喻为0到100的“无中生有”，而虚假宣传则可以比喻为1-100的夸大宣传，二者行为是具有本质区别的。如果何某等人销售的保健品经过鉴定，根本没有产品包装标注的原料成分，那就是前者所称的“无中生有”，但如果经过鉴定，涉案的产品具有产品包装标注的原料成分，即便在销售过程中具有夸大宣传的行为，也不应以诈骗论处。
（三）将何某等人在销售货物过程中的夸大宣传、不实宣传行为定性为虚假广告罪更符合罪责刑相适应原则
纵观全案，何某等人只是销售具备保健功效食品的电商卖家，其具有合法的营业执照，而且进货渠道和商品厂家均系依法依规，只不过在销售过程中利用了消费者贪小便宜的心理，在宣传过程中夸大宣传，其主观目的是为了提高销量，而不是骗取他人财物。
如果将何某等人夸大宣传促进销量的行为定性为诈骗罪，他们将面临十年以上有期徒刑的刑罚，从其行为的危害结果看，其并未造成严重的社会危害，也未造成他人巨大的经济损失，从罪责刑相适原则出发，对其处十年以上有期徒刑则严重违背了罪刑一致的比例原则。
《刑法》第二百二十二条【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2021）第十九条规定：“违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，符合刑法第二百二十二条规定的，以虚假广告罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。”
何某作为商品销售者，同时符合广告主和广告发布者的主体，其在销售过程中对商品作虚假夸大宣传，符合虚假广告罪的犯罪构成；且因其销售价格与市场价相当、没有冒充男科医生讲师等身份、没有采取反侦查措施等表现，在案证据无法证明其具有非法占有的目的，因而不能认定其构成诈骗罪。
最终，法院经过审理查明案件事实真相，采纳了辩护律师的意见，将指控的罪名变更为虚假广告罪，判处何某有期徒刑一年十一个月。
结语：商品经济出现以来，为了能够促进销量，达到盈利目的，商家在宣传中难免存在一些脱离理性的夸大行为，但并非所有的夸大其词均应认定为非法占有为目的的虚构事实，而应当全方面地小心求证，避免罪刑过重，抑制了经济的发展。