买卖和炒币实际上都是交易行为,但是炒币有明显的贬义。虽然官方定义为炒币并不代表这种行为一定违法犯罪,但一定是从防范违法犯罪角度出发,在政策上采取更严厉的措施实际上是更简便的方法,这样既维护了刑法的谦抑性原则,也有效防止了高风险行为导致违法犯罪行为发生。
1.炒币的政策风险
政策上,如最近央行约谈部分银行和支付机构,国务院金融委明确表态打击交易和挖矿行为,可见监管层的态度是严格禁止交易行为。因此银行和支付机构可以根据其自身的调查情况,在自己的权限范围内对相关的银行卡和支付结算账户采取一定措施,比如限制相关功能或直接加入黑名单。
但是,政策上禁止不代表行为本身一定就可以定性为犯罪。进一步而言,从刑事法律角度分析,这一类交易行为还需要具体案件具体分析。
2.在刑法意义上,炒币的风险有多大?
目前而言,如果从法律风险角度出发,最大的风险无疑还是收款风险。引申出一个问题,为什么今年两高一部关于电信诈骗司法意见?这既是对交易商家们的警告,也是对办案机关诉讼行为的限制。最近这类案件高发,很多数字货币的普通交易者或者专门的承兑商家,银行卡收到了涉及诈骗或者其他犯罪的赃款,导致轻则被冻卡,重则被指控涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。但是,被指控涉嫌就真的一定构成犯罪吗?实际上还需要符合刑法本身的规定。
由此,两高一部的电信诈骗司法意见“重申”:“在公安机关调查案件过程中,被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪,仍与其继续交易”。也就是说,两高一部强调,如果要对炒币收款者(或者其他虚拟产品商家)进行指控,还是需要一定的主观条件,不是说只要收款了,就一定是帮助信息犯罪网络犯罪活动罪,其中关键还是需要证明其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。比如说,如果公安机关明确告知了风险,依然交易,那就是不听劝告,主观上已经明知了还继续交易,收款或者付款,都有可能构成或帮助转移资金或者支付结算,从而定性为帮信罪。
但为什么是重申?因为2019年最高法最高检关于帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释第11条第一款,实际上早已明确规定了,如果经监管部门告知后仍然实施有关行为的,就可以判定主观明知他人是否利用网络实施犯罪。这里的监管部门,实际上就肯定包括了公安部门。也就是说,2021年的电信诈骗司法意见的这条规定,实际上只是一个旧条款的重申(对2019帮信罪司法解释中第11条第一款),只是2021年两高一部又将其列举式的具体化。这样做的作用除了警示交易者,也是再次强调刑事诉讼中的证据要求,力求做到不肆意认定,防止滥权,强化证据在刑事审判中的核心地位。
当然,可能又有人会问是不是只要没有公安机关明确告知,买卖数字货币就不会构成帮信罪了?
答案是否定的。
根据2019年最高法、最高检关于帮助信息网络犯罪活动罪的司法解释第十一条,判定“主观明知”的条件除了监管部门告知,还有其他六种情况都可以根据客观状态来判定。比如接到举报后不履行法定管理职责;交易价格或者方式明显异常;频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查。
因此可以总结地说,目前在我国炒币风险巨大,无论是法律和政策都有风险,进而导致的就是交易本身的投资风险无限增加。
另外,未来央行若发行法定数字货币,可能也会探索其交易市场和规则,或许还会包括定价原则和支付结算规定,那其他数字货币的交易和发行行为本身就可能与非法经营罪关联。当然,这些还需要进一步的监管、探索和研究。