前言：非法集资一般涉及非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两个罪名，虽然两罪的犯罪手段都涉及非法吸收公众存款，从形式上看二者存在相似之处，但两罪的立案追诉标准与量刑幅度却存在巨大差异。
从入罪数额上看，集资诈骗罪立案追诉标准是以诈骗方法集资，数额达到10万元以上应当立案追诉；非法吸收公众存款罪的立案追诉标准则比较高，非法吸收资金数额达到100万元以上，人数达到150人以上，或者造成直接经济损失50万元以上的，应当立案追诉。由此可见，同样涉及非法集资、吸存案，两罪的入罪门槛显然不同，集资诈骗罪的入罪数额标准较低，而非法吸收公众存款罪的入罪数额标准较高。
从量刑幅度上看，集资诈骗罪有两档法定量刑幅度，主刑的法定基准量刑幅度为三年以上至七年以下有期徒刑，法定升格刑为七年以上有期徒刑或者无期徒刑；非法吸收公众存款罪有三档法定量刑幅度，主刑的法定基准量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役，第二档法定量刑幅度为三年以上至十年以下有期徒刑，第三档量刑幅度为十年以上有期徒刑。对比两罪最低量刑起点、最高量刑幅度可知，集资诈骗罪的量刑幅度均大于非法吸收公众存款罪，从量刑幅度上看，集资诈骗罪属于“重罪”，而非法吸收公众存款罪则属于“轻罪”。
针对非法集资案，准确定性是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，是关乎当事人面临重罚与轻罚的最直接因素。笔者以一起一审法院认定集资诈骗定性错误，导致量刑过重，二审法院依法纠正定性错误，改判非法吸收公众存款罪，上诉人获得改判，并最终获得缓刑的案例为切入点，浅析“非法占有目的”认定的重点内容，为读者提供参考。
【非法集资案件基本情况】
2016年12月至2017年11月，洪某意、郑某芹夫妇以帮亲属借款、办厂需要资金等理由，向肖某等14人借款364万元，至案发前已支付利息126613元，偿还本金25000元。一审法院认为，被告人洪某意、郑某芹以非法占有为目的，虚构事实，以诈骗方式非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。据此，以集资诈骗罪分别判处被告人洪某意有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元；判处被告人郑某芹有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元；责令被告人洪东意、郑林芹退赔违法所得人民币348.8387万元，返还各被害人。
一审宣判后，洪某意、郑某芹均提出一审法院认定其构成集资诈骗罪错误，其主观上不具有非法占有目的，无法偿还借款原因系投资失败导致，其本身也是受害者。一审被告人洪某意、郑某芹均不服判决，提出上诉，要求改判。
洪某意、郑某芹提出，其主观上没有非法占有的目的，不应认定为集资诈骗罪。所集资的款项全部用于经营，没有任何挥霍；在集资期间，投资的外汇平台尚未崩盘无法取现之前，具有足够的偿还能力，也能按期支付利息，因投资外汇平台导致被骗，自己本身也是受害人；自己是按照民间正常利息借贷，不存在高息集资的情形，与各被害人均关系密切，所有被害人提供谅解书；客观上也没有采用虚构事实的方法来骗取款项，虽然借款理由与实际用途不符，但并不能据此认定其隐瞒事实真相，本案王某等人本身也是参与投资买卖外汇，部分被害人也知道其有投资买卖外汇行为，不存在被骗情形。【浙江温州苍南县洪某意涉嫌集资诈骗案（2019）浙03刑终1817号】
【笔者解析】
行为人在非法集资、吸存案中是否具有非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法吸收公众存款行为，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的定性关键。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定对“以非法占有为目的”的情形进行了例举，即对资金的实际用途是否合理、是否存在携款逃匿、隐匿、销毁账目等，制造无法返还资金的假象，达到非法占有集资资金，消除债务返还义务的情形。案例中，从在案证据和集资人洪某意、郑某芹的客观行为看，并不能证实集资人存在非法占有目的。
第一，洪某意、郑某芹集资目的是借款投资，以民间借贷形式获得亲友的资金，并许诺还本付息，实际上已经返还利息126613元，偿还本金25000元，从偿还本息的举动上看，集资人主观上并不具有非法占有借款的目的。
第二，洪某意集资后将资金投入合法经营，用于投资外汇，虽然致使集资款不能返还，但投资行为本身存在亏损风险，且其所投资的外汇平台涉嫌诈骗，自己也是一名被害者。
第三，洪某意的将资金用于投资外汇，并不属于挥霍集资款情形。洪某意在借款时，所拥有的净资产以及外汇投资平台上显示的资金数额是足以偿还其借款产生的债务的，且没有证据证实洪某意、郑某芹将集资资金用于高消费、炫富等挥霍，致使资金损失无法返回出借人。
第四，当外汇投资平台崩盘，导致投资资金无法提现，损失惨重的洪某意、郑某芹并没有因此将其他财产变现逃匿，而是主动告知部分出借人，并补签借条，承认债权债务关系，充分证明集资人主观上没有非法占有目的。
第五，洪某意、郑某芹虽然投资了外汇交易平台，但其并不是非法买卖外汇，不构成违法犯罪，作为投资人，其是虚假外汇交易平台的被害者，在主观上其不具有违法犯罪的故意，不构成违法犯罪。
第六，在投资外汇交易平台过程中，部分出借人还搭伙在外汇交易平台进行投资买卖外汇，这部分出借人明知洪某意、郑某芹的借款目的和投资项目，不存在被欺骗而陷入错误认识处分财物，证明集资过程中没有诈骗行为。
综上，洪某意、郑某芹二人在向他人“借款”过程中，虽然有虚构借款用途的情况，但其资金确实用于投资，投资失败后也及时告诉债权人，并与债权人协商解决，主观上有明确的偿还意愿，只是一时没有偿还，没有非法占有他人财物的目的，因此不构成集资诈骗罪。但洪某意、郑某芹违反国家金融管理法规，以经商办企业等名义向社会上不特定人员吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
原判以集资诈骗罪定性不当，导致适用法律错误，对二人判处的刑罚明显畸重，应予纠正。鉴于郑某林具有自首情节，洪某意归案后能如实供述自己的罪行，又考虑本案的实际损失及所有被害人已谅解，二人系夫妻关系等实际情况，可对洪某意依法从轻处罚，对郑某芹减轻处罚并适用缓刑。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但定性有误，量刑不当，二审法院依法予以改判。
【二审判决结果变更了罪名、刑期及罚金】
二审法院从罪名到刑期，均作了改判。第一项是变更罪名为非法吸收公众存款罪，第二项是降低了量刑，第三项是减少了罚金。
第一上诉人改判结果：上诉人洪东意从集资诈骗罪变更为非法吸收公众存款罪，有期徒刑十年降低到三年，罚金从10万减少到8万元。
第二上诉人改判结果：上诉人郑林芹从集资诈骗罪变更为非法吸收公众存款罪，有期徒刑七年降低到二年，缓刑三年，罚金从8万减少到5万元。
结语：在金融创新活跃的时代背景下，公众为了让持有的资产保值增值，选择激进的投资方式意图实现财富自由，但由于缺乏金融投资知识和风险抵御能力，导致投资无法收回，引发系列连锁反应，甚至构成非法集资犯罪。在确定行为的性质时，应把握非法集资犯罪的本质：未经批准、公开性及资本的回报性。与此同时，还应关注集资行为人的主观故意，是否存在“非法占有目的”是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的“轻重”关键。