“网络借贷型”非法集资行为涉罪该如何辩护？（上）
——非法吸收公众存款罪的辩护
如前文所述，“网络借贷型”非法集资案件一般是涉嫌构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。其中非法吸收公众存款罪是基础罪名，在构成非法吸收公众存款罪的基础上，如果办案机关认为涉案人员还具有“非法占有目的”，则可能以集资诈骗罪定罪处罚。
换言之，如果当事人行为不构成非法吸收公众存款罪，则当然也不构成集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪作为“网络借贷型”非法集资案件的基础罪名，我们应当如何开展辩护？下文将一一呈现。
一、较难辩驳的公开宣传性、不特定性和利诱性
根据最高人民法院2022年修改的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为”的认定要求同时具备四个要素，即非法性、公开宣传性、利诱性和不特定性（也称社会性）。
其中公开宣传性是指向社会公开宣传——如通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
不特定性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金——涉众型金融活动；
利诱性是指承诺还本付息或给付回报。
互联网赋予了网络借贷平台天然的公开性和不特定性，而“承诺还本付息或给付回报”亦是网贷业务的本质特征，也就是说对于“网络借贷型”非法集资案件来说，公开宣传性、不特定性和利诱性是广泛存在的，一般来说是较难辩驳的。不过由于具体案件的特殊性，较难辩驳并不意味着没有辩护空间，依然需要结合具体的案件情况进行实际判断。
在四个行为定性要素中的三个是几乎“与生俱来”的情况下，非法性就成为了认定网络借贷行为是否属于非法吸收公众存款罪的关键要素，本文将着重围绕“非法性”的辩护进行论述。
二、非法性认定
对于非法性这个要素，司法解释的表述是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式”吸收资金。
网贷平台集资行为非法性的认定，主要依据2016年8月四部委出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定的十三种禁止性行为，包括自身或变相为自身融资、归集资金、项目期限拆分、虚构融资项目误导出借人等。
如前文所述，又可分为：平台自融模式和金融中介模式（影子银行）。
（一）平台自融模式表现为：集资人既为网贷的经营者，又为实际借款人，网贷平台其实是集资人用于集资的工具。其行为违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》关于“网贷机构不得为自身或变相为自身融资”的规定，可认定为非法集资。
现实中的表现往往是：集资人通过借用他人身份设立并控制空壳公司，虚构融资项目，以空壳公司名义向自己设立的网贷平台发出借款信息，所借得的资金通过一系列运作后归自己使用。
（二）金融中介模式在现实中的表现形式主要有：
1.平台在线上归集资金，线下寻找和对接投资项目，甚至直接用于放贷，明目张胆搞资金池；
2.名为点对点直接借贷，实际上通过拆分融资项目，形成资金和资产的期限、金额错配，变相设立资金池；
3.在车贷、消费金融等领域，通过同时控制“资产方”和网贷平台，在资产端形成隐形资金池和放贷机构；
4.自行发售或代销售理财、资管、信托等金融产品。
简言之，就是扮演了商业银行的角色，因此也称影子银行。
通过本部分回顾，我们明白了非法性，既有形式认定标准：未经有关部门依法批准——网贷平台从事影子银行的业务；也有实质标准：借用合法经营的形式吸收资金——平台自融模式。
三、围绕非法性的无罪辩护
对于互联网金融活动主体行为“非法性”的辩护不仅要结合主观认知进行辩护，也要需要结合资金用途、去向及是否侵犯该罪的法益即扰乱金融秩序来进行辩护。
（一）对于非法性不明知——经有关部门批准成立，超范围经营不必然具有非法性
现实中一些网络借贷平台（如各色P2P公司）是在当地金融管理部门的批准下成立的，行为人的行为客观上不具有合法性，但是其基于对于金融部门的信任，开展金融活动时没有违法性认识可能性，也即没有“非法”的故意。
如在李某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中：
李某某等三人筹措成立某资本有限公司，2016年至2018年该公司向非定向借款人吸收存款，共向53人吸收存款23180000元。
本案中某资本有限公司系金融试点工作中经省金融办批准成立的公司，现有证据中无人民银行、银保监会等相关金融管理部门对该公司的性质进行界定，非法性难以认定，故李某某涉嫌非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足，最终检察院对李某某等人决定不起诉。
此外，网贷平台本身是国家准予合法登记经营的行业，在网贷平台工作的员工一般都是正常的求职打工，基于常识、常情、常理是不可能认识到网贷机构潜在的违法性的，即使从事了资金吸收、流转和平台推广等与集资有关的工作，如没有参与虚构融资项目等行为，不宜推定为具有违法性认识。
（二）正常的生产经营活动排除非法性认定——自融资金用于生产经营并未扰乱金融秩序
根据《非法集资案件解释》第六条第二款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
从事融资的企业中，很大一部分是正常生产经营的企业，其经营目的和产品等都是符合法律规定的，这些正当企业的融资行为不应被认定为侵犯金融秩序。
因而，若行为人非法吸收的资金是用于正常的生产经营，且有能力、有意愿退还吸收资金的，则不具有非法性，此时可以建议办案机关对其免除刑事处罚。
如许某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中：
许某某实际经营某商贸公司，在未经有关部门依法批准，通过网络推广、口口相传等方式向社会公开宣传，以支付一定的利息为回报，向社会不特定人员吸收资金，共计1486550元。
经查明：许某某非法吸收公众的存款主要用于正常的生产经营活动，在立案前仅10万余元钱款未退赔，案发后积极退赔并取得集资参与人谅解，根据《非法集资案件解释》第六条之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。最终检察院对许某某等人决定不起诉。
四、关于非法吸收公众存款罪的罪轻辩护要点
围绕“非法性”有无进行的辩护是针对非法吸收公众存款罪做的无罪辩护，在另外一些案件中，不仅有无罪辩护的空间，也有罪轻辩护的空间，有时也能取得不错的辩护效果。
（一）区分主从犯
网络借贷一般是借助公司、平台进行运作，因此涉案人员众多。但是在大范围“爆雷”、群体性上访压力巨大的背景下，办案机关出于维稳和侦查犯罪的需要，往往会不加区分地对涉案人员进行追究。
根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、工作内容、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。
（二）区分自然人犯罪与单位犯罪
虽然新的司法解释中明确了单位犯罪与自然人犯罪定罪量刑标准一致，但事实上在认定单位犯罪时，责任更为分散，处刑相对有利。
判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。若合法成立的单位，经营过程中因资金需要对外吸收资金，且将资金用于单位经营的，则一般认定为单位犯罪。
（三）涉案数额之辩
在非法吸收公众存款案件中，立案、量刑均与涉案金额紧密相关，因此对于犯罪数额的认定具有重要意义。需重点关注“自有资金”、“挂名资金”以及“累计投资”等等数额的计算问题，避免涉案金额的计算不准确或出现重复计算的情况。
（四）退赃退赔之辩
《刑法修正案（十一）》对刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪增加第三款规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。此外根据《非法集资案件解释》第六条第一款规定，在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
五、结语
“网络借贷型”非法集资案件的基础罪名就是非法吸收公众存款罪，网络借贷案件具有天然的公开宣传性、不特定性和利诱性，因此非法性的有无是进行此类案件刑事辩护的核心要素。
在认定非法性时，形式标准为未经有关部门依法批准，此时提供给我们的辩护思路是，如果涉案平台系依批准建立，则即使其后续从事的业务具有非法性，因为金融业务范围具有一定的专业性，因此不能据此认定行为人对此存在犯罪故意。
另外在平台依法设立的基础上，我们也可得出一般工作人员基于常识、常理是不可能认识到网贷机构具有违法性的结论，为其做无罪辩护。
认定非法性的实质标准为借用合法经营的形式吸收资金，但是《非法集资案件解释》同时规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。因此，若行为人非法吸收的资金是用于正常的生产经营，且有能力、有意愿退还已吸收资金的，则不具有非法性，此时可以建议办案机关对其免除刑事处罚。
在“网络借贷型”非法集资案件的辩护中，还有一些需要注意罪轻辩护的要点，如：主从犯辩护、自然人与单位犯罪辩护、金额辩护等等。总之，我们在类似的案件处理中会结合事实、法律不遗余力地为当事人谋求最大的合法权益。