金融、非法集资犯罪

村镇银行不能取现的法律问题研究

办案律师/作者:    曾杰   原创   时间:2022-05-23   访问量:1117


村镇银行不能取现的法律问题研究

最近河南等地个别村镇银行取款难问题引发了诸多关注,该事件得到了银保监会的回应,相关负责人介绍,据了解,这一事件不简单是社会公众和村镇银行间的交易问题,还涉及其他主体和其他复杂的交易结构。这几家村镇银行的大股东——河南新财富集团利用第三方平台或通过资金掮客吸收公众资金,涉嫌违法犯罪,目前公安机关正在侦查。

而该回复中的“非法吸收资金”,和非法吸收公众存款,如果从法律定义来看,是有巨大区别的。通俗理解,存款属于资金的一种,属于“承诺保本付息的资金”,比如一些不能承诺保本付息的普通理财产品,是有本金亏损风险的,投入到该类产品中的钱,如同投入到股市的钱,就属于资金,需要盈亏自负,如果有机构承诺这类资金的安全不亏损,就属于违规违法;而储户投入到银行拿安全稳定利息的钱,也属于资金,但是银行保证资金安全,承诺给付利息,对此负责并且合法。因此,非法吸收公众资金一词,含义颇为广泛。

司法实践中,如果理财产品在面向公众销售发行中,存在和银行存款产品一样的保本付息承诺,这种行为,就会直接涉嫌非法集资问题,即把理财产品当存款产品卖,本质上就越过了法律的红线,最近这几年私募基金和P2P,理财公司等因为涉嫌非法集资暴雷的案件,基本都可以划入到此类行为。

而本次事件中,有几个问题需要厘清:

1、线上存款是否属于法律保护的范畴?

属于

不管是线上存款还是常见的线下存款,甚至不管是通过违规的第三方平台发行还是通过自营渠道,只要存款项目真实合法,银行和储户之间的储蓄协议就已经达成,银行就有保障资金安全的义务。

此前有规定,商业银行只能通过自营网络平台开展相关储蓄业务。即

《关于规范商业银行通过互联网开展个人存款业务有关事项的通知》(2021)中的第四条“商业银行不得通过非自营网络平台开展定期存款和定活两便存款业务,包括但不限于由非自营网络平台提供营销宣传、产品展示、信息传输、购买入口、利息补贴等服务。本通知印发前,商业银行已经开展的存量业务到期自然结清。

该规定仅仅只是对银行自身业务行为的规范,但是即便银行通过该类渠道开展业务,吸引的储户和资金,依然是合法的储蓄存款,该条款最后一句“商业银行已经开展的存量业务到期自然结清。”其含义就是如此,即银行本身行为即便违规,但是不影响储蓄项目和储蓄合同的有效性,违规开展的存量业务需要根据协议自然结清,而不是否定其合法性,实际上,银行也没有权利否定这种合法性。 

2、相关村镇银行此前出现的部分储户暂时不能取现的问题,是否和新财富的非法吸收公众存款或者资金问题有关?

当地银行此前的回应部分线上储户不能取款的原因是为了阻断电信诈骗犯罪。但是该理由实际上难以属于合理的法律依据,因为根据《商业银行法》第二十九条,“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”而根据央行此前《储蓄管理条例》的若干规定的第三条:国家宪法保护个人合法储蓄存款的所有权不受侵犯。

因此,如果没有极度特殊的情况发生,银行是不能以此类理由拒绝储户的正常提款需求的。 

3.储户的资金是否安全?应该怎么做?

依然是安全的。

从目前来看,即便出现最坏的情况,储户(注意,是储户,而非理财产品的购买者)的资金安全最终还是会得到保障。从银保监会相关负责人的回应来看,“凡依法合规办理的业务均受到国家法律保护”,该话语中,提到了“依法合规办理的业务”,而如果是通过非自营的违规渠道办理的储蓄业务,储蓄资金是真实进入到银行的相关储蓄项目项目,储户和银行之间签订了正规的储蓄协议,从储户角度而言,就应该属于依法合规办理,而即便银行本身通过违规渠道开展业务,是银行本身的管理问题,这种问题不影响储蓄协议的有效性,因此,该类渠道的储户,储蓄权利依然要得到天然的保护。而银行储蓄业务,是商业银行法规定的首要业务,也是整个金融体系的信用基石,可以说不可撼动,因此,相信该事件的储户,权利会得到应有的保护。

因此,从储户角度来讲,合理的方法应该是第一时间针对不能取现问题,向银行和监管部门,即银保监局、银保监会核实和反映,监管部门绝不会坐视不管,而目前的事实证明,监管部门也正在介入调查,相信会有一个公正的结果。

4.商业银行和股东,能否构成非法吸收公众存款罪?

关于此次村镇银行不能取款的新闻,其中值得关注的一点就是,目前被认定涉嫌非法吸收资金的主体,是多家村镇银行的股东新财富,而非村镇银行本身。因此,是否存在相关主体通过银行之外的渠道吸收资金从而涉嫌犯罪,还需要进一步的调查披露。而银行本身是否可以作为非法集资主体的问题,本文也可以稍作讨论。

从法律的规定上来讲,银行涉嫌非法集资类犯罪,或者非法集资的行政违法行为,是“天经地义”的。

所谓天经地义,即在刑法理论界,权威的学者观点都认为,非法吸收公众存款罪的主体,既包括行为人不具有吸收公众存款的法定资格,比如个人私设银行,通过民间借贷、私募基金、P2P,理财管理等形式办理实质的存款业务;也包括具有合法吸收公众存款的主体,但是使用非法的方法开展吸收公众存款业务,比如商业银行为了招揽更多的客户,擅自提高存款利率或者采用其他的违法违规的手段吸收存款。(详见刘宪权《金融犯罪刑法学专论》P239)

而在司法实践中,银行因为违规吸收公众存款被银保监会(局)处罚的案例不计可数,但是因此涉嫌非法集资刑事犯罪的却并无先例。主要原因在于,第一,银行业属于接受高度监管的行业,国建的金融监督管理部门对于商业银行的业务范围,业务模式都有严格细致的规定,商业银行在吸收存款这一业务上态度积极,可能偶有违规之处,比如高息揽储吸存、非法返利吸存等等,银保监局几乎都有完善的处置方式,强力监管下,吸存方式上的违规问题一般危害性都难以达到犯罪的程度,而银行业常见的犯罪多是存在于资金使用问题上,即多是违法放贷问题。

第二,则是因为当前对于银行这类合法主体资格的机构,到底那种吸存违规属于违法或违规接受行政处罚;哪些行为,哪种程度定性为犯罪,目前理论和实践界都没有明确的标准,似乎必要性也不大,因此难以界定。

而吸收公众存款是《商业银行法》明确的银行业务范围的首要业务,非法吸收公众存款,集资诈骗两罪的设立,在效果上就是为了保护银行业独有的该项业务,让社会公众意识到只有银行的存款业务才是真正安全合法的存款业务,因此,如果将银行主体作为非法吸收公众存款的被指控主体,反而会导致银行的社会信任出现动摇。

(对此问题,还有很多可以讨论,比如银行违规违法开展吸收公众存款业务,相关行为模式比如未经许可设立存款项目,即设立目前法定的定期、活期等等之外的存款项目,比如将靠档计息的行为,认定为一种擅自设立储蓄项目行为等等?相关行为大致如下:

(一)高息揽储吸存。违反规定擅自提高存款利率或高套利率档次;另设专门账户支付存款户高息。

(二)非法返利吸存。通过返还现金或有价证券、赠送实物等不正当手段吸收存款。

(三)通过第三方中介吸存。通过个人或机构等第三方资金中介吸收存款。

(四)延迟支付吸存。通过设定不合理的取款用款限制、关闭网上银行、压票退票等方式拖延、拒绝支付存款本金和利息。(详见《关于加强商业银行存款偏离度管理有关事项的通知(2014)》。

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