金融、非法集资犯罪

私募基金销售机构路演、推介人员口头承诺,就是非法集资吗?

办案律师/作者:      原创   时间:2022-04-29   访问量:1079


私募基金销售机构路演、推介人员口头承诺,就是非法集资吗?


《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。


第十五条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。


按照上述规定,私募基金销售机构不能公开宣传,不能向投资者保本保息。但在实践中,相当多的私募基金销售机构都存在路演的行为,以此吸收公众存款,是否就能认定为非法集资的社会性?也有众多的私募基金销售机构员工在销售基金时,对投资人存在口头承诺,或者暗示所售基金的安全性极高,那么,该类行为能否直接认定具备非法集资的利诱性?本文先对该两个问题进行讨论。

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私募基金销售机构路演等行为,是否可以认定具有“公开性”,以路演等方式吸收公众存款,能否认定具有非法集资的社会性?



所谓非法集资的公开性,是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。非法集资的社会性,是指向社会公众及社会不特定对象吸收资金。


当下,很多私募基金销售机构确实会通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金,同时,也设置了在线特定对象确定程序。在确定过程中,通常只对身份信息、联系方式、验证码或投资者风险测评等方式,确定投资者是否为特定对象。但投资者若并非具有相应的风险识别和承担能力,则完全可以通过虚构资产状况等方式取得现场参加活动的入场券。因此,私募基金机构对路演现场的投资者进行初步筛选,无法作为非法集资公开性的抗辩理由。


但并不意味着,通过路演等方式吸收公众存款,就是向不特定对象吸收资金。因为,是否向特定对象吸收资金,不是看在场的潜在投资者是否属于特定对象,而是要看所吸收资金是否来自于特定对象。这就要求,私募基金销售机构在吸收资金的过程中,对投资者(合格投资者)的风险承担能力、风险识别能力进行深入评估。


根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人:


(一)净资产不低于1000万元的机构;

(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。


《中国基金业协会关于发布<私募投资基金募集行为管理办法>的通知》第二十七条 在完成私募基金风险揭示后,募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。


因此,当私募基金销售机构所吸收的资金每一笔都不低于100万元,且来源于资产或近三年个人年均收入均符合上述要求的个人或机构,同时,也进一步核实了资产、收入的真实性,并充分向投资者揭示投资风险。则私募基金销售机构即便通过路演募集资金,也不能认定该机构向不特定对象吸收资金,该机构的行为不符合非法集资的社会性。

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私募基金销售机构推介人员对投资者的口头承诺,或暗示所售基金的安全性较高,能否认定为具有非法集资的利诱性。


不可否认,推介人员若对投资者口头承诺,或暗示所售基金的安全性较高,的确触犯了私募基金相关法律关于募集行为的规定,自然也可能触犯了非法集资中的利诱性条款,但以此来认定整个机构及其推介人员都存在非法集资的利诱性,显然是不合理的。


因为,《私募投资基金募集行为管理办法》关于合格投资者确认及基金合同签署中规定,私募基金销售机构在签署基金合同前,应当向投资者说明有关法律法规,重点揭示私募基金风险,并与投资者签署风险揭示书。同时,规范了对投资者的审查义务,以及明确了签署基金合同后,在投资回访中进一步确认,投资者是否知悉未来可能承担的投资损失等行为规范。


也就是说,私募基金销售机构在与投资者签署基金合同的一系列行为中,已经全面揭示基金风险并反复确定的情况下,投资者对于风险的认识,已经突破了推介人员的“承诺”,属于真正意义上的合格投资者。即便推介人员在此之前存在口头暗示安全性的行为,也应当实质性的以合同规定来认定机构是否存在利诱性。不能以推介人员随口承诺,便认定机构存在非法集资的利诱性,进而认定私募基金销售机构涉嫌非法集资,否则会扩大打击面,滋生腐败,提升金融稳定风险。


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