中植系财富公司若涉非法集资，不同部门辩护角度不同（上）
近日，北京市朝阳分局对中植系所属财富公司刑事立案，原因在于中植系的资金池出现问题影响到兑付导致暴雷。目前，公安机关虽然并未公布涉案罪名，但本案应该主要涉嫌非法集资的两个罪名，即非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。认定案件构成非法吸收公众存款罪，要求行为人的集资行为满足四个要件，即非法性、公开性、公众性、利诱性。认定构成集资诈骗罪，则需要进一步认定行为人对集资款存在非法占有目的。
目前，中植系财富公司暴雷的产品主要集中在定融产品。而定融产品是行为人（即中植系所属财富公司）需要通过地方金融资产交易机构备案，向会员投资者发行并约定在一定期限内还本付息的金融产品。所以定融产品天然具备了利诱性的特征，那么在认定涉案公司通过定融产品非法集资时，则需要进一步明确，购买该定融产品的权益持有人是否为合格投资者，且人数是否超过200人。一旦突破了合格投资者的限制，那么便可以认定该笔融资行为涉嫌非法集资。
当然，中植系财富公司即便因定融产品的不当融资行为被定性为非法集资，也不代表其公司各部门的相关负责人及下属员工均会被定性，不同部门因所承担的职责不同，其对应的刑事责任、辩护方向都略有不同。本文结合笔者近几年所办涉非法集资案件经验，对下述几类人员所涉刑事责任及辩护方向进行简要阐述，以期为该案件所涉人员提供新的思路。
一是，法定代表人、公司实控人、股东该承担何种刑事责任及辩护方向。
在非法集资案件中，对于公司的法定代表人，要明确，该法定代表人在公司的地位，究竟是挂名的法定代表人，还是具有一定公司职责，甚至是具有一定组织、领导作用的实际控制人。如果是挂名法定代表人，则需要通过公司的宣传资料、会议资料等等，侧面反映该法代并未参与公司的实际经营，仅属于挂名法人，不应承担过重的刑事责任。
而公司实控人必然是要负刑事责任的，当然，在案件的进展过程中，实控人要警惕案件走向，尤其是要警惕案件拔高定性，即罪名由非法吸收公众存款罪转变为集资诈骗罪。该罪名的转变往往是基于，公安机关在对案件的侦查过程中发现，实控人对集资款的支出严重不负责任，导致巨额亏损；或者公司存在大量的借新还旧的行为；等等。此时，辩护方向则会随即转变为该实控人实施吸收存款的行为时，是否具有非法占有目的。
比如：当公诉机关认为，公司的投资项目多数亏损，实控人对集资款的支出严重的不负责任。此时可以针对公司在投资过程中的风控流程、项目的真实性着手，提出辩护观点为：公司投资经过筛选、风控、评估、审核等流程，所投资项目部分为真实项目，并在投资初期具备盈利状态和预期，项目亏损系经营不善等意志以外的原因，其投资行为与后期集资款无法返还不具有刑法上的因果关系，实控人不存在肆意挥霍集资款的行为，不应以亏损为结果导向，认定实控人构成集资诈骗罪。
而关于公司存在大量借新还旧的行为，能否认定为实控人对集资款具有非法占有目的的问题。则可以向公诉机关明确：最高院在《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中关于集资诈骗罪中非法占有目的要件的认定第二条中明确：“以新还旧”、“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。
对于公司的股东来说，同样也要明确在公司的地位，有的股东只是代持，有的股东股份份额很小，没有参与公司经营。那么对于没有参与公司经营的股东来说，只需要将所收取的分红予以退缴，不应因持股而承担刑责。对于参与公司经营的股东来说，通常在公司是担任某项职务的，此时，需要进一步对其在公司的地位、作用进行辩护。
二是，公司的风控负责人一定也要承担刑事责任吗？
在非法集资案件中，公司的风控负责人通常是对投资项目的实际情况进行考察，包括项目的真实性，项目的经营能力等等，要对项目的可投性提出风控意见。此时，当经手项目均属于真实项目的情况下，公司的风控负责人也要承担刑事责任吗？
对此，可以提出几方面的辩护意见：首先，要明确，公司构成非法吸收公众存款罪的前提，系公司向不特定对象公开宣传平台内的借款项目，承诺保本付息。但在借款项目具有真实性的情况下，项目产品的设计，在上标流程中出现保本付息、期限错配、自融的情形，才是公司构成非法吸收公众存款罪的关键因素。
结合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等相关法律法规的规定，网络借贷信息中介机构（P2P行业）构成非法集资的关键在于，项目真实的情况下，该P2P公司存在保本付息的行为，或在非超级债权人模式下，出现期限错配等行为。而P2P公司之所以会在网络平台中突显保本付息、期限错配等特征，往往在于相关真实的借款项目上架时，公司相关工作人员对该项目的期限、付息等情况进行变更。若对该真实的借款项目的期限、担保情况等不做变更，没有形成资金池，该业务则属于P2P公司从事的合法的业务活动，不能认定为非法集资。
因此，在借款项目真实的情况下，导致P2P公司涉嫌非法集资的主要环节，在于相关负责人对项目的期限、担保等方面的设计这一下游环节。对此，公司的风控负责人并不应承担刑事责任。
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