传销案件中的会员等级与虚点问题
——论传销案件的层级（二）
摘要：“层级”是认定组织、领导传销活动罪的重要构成要件，其中层级数的认定是关键所在。会员等级、虚点这两个问题是司法实践中认定层级数时较为突出的存在，对于会员等级，《传销意见》曾明确规定层级不是身份等级，但是并未进一步论述，本文通过举例更加详细的予以论述，明确刑事辩护思路。对于“虚点”问题，司法实践存在认定标准不一的现象，本文认为“虚点”的存在对于本罪保护的法益并无侵害，应当将其在认定层级数时排除。
关键词：传销犯罪 层级 刑事辩护 会员等级 虚点
众所周知，层级应当排除终端消费者这一层级，并且对于参与且发展了一定下线的人员来说，层级性质限制解释为返利层级，不能仅以发展层级来确定，这些仅为层级的性质，那么如何认定符合性质的层级数呢？
在司法实践中较为常见的困惑是会员等级与层级的认定和“虚点”的认定。
一、会员等级（身份等级）并非层级数认定的依据
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《传销意见》）中明确指出：本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。
当前司法实务中，很多网络平台类的传销模式都设置有会员制度，按照加入时间、消费额度的不同赋予参与者不同身份等级，如铜牌会员、银牌会员、金牌会员、钻石会员等身份，不同会员享有不同比例的消费返利。
这里的会员等级表面上看起来也是一种层级,但这里的层级只是不同返利比例的身份象征，各等级会员之间并不存在之间或者间接的返利关系。
因此，不能简单地将会员等级等同于传销犯罪中的“层级”。这里举两个例子加以说明，如A是金牌会员，B是银牌会员，但B不是A发展的下线，A也未从B的入门费及B的下线入门费中获得相应的返利，二者不属于两个层级。
又如C是金牌会员，D是C发展的下线，但D在一加入时就直接缴纳了更高额的入门费，越过了前两级会员，直接成为与C身份等级相同的金牌会员，此时不能因为C和D身份等级相同就认为二者只形成一个层级，如果C从D的入门费中获利，则C和D构成了两个层级。从以上两个例子可以看出，如果简单地将会员等级等同于传销犯罪中的层级，则容易出现层级计算错误的问题。
以我团队经办的案件为例，公诉机关认为案件的中心主任、站长、与其他会员上下之间形成层级，中心主任、站长分别发展会员，并且中心主任对站长有管理职责，站长发展到的会员入门费通过中心主任向公司缴纳，因此中心主任是站长的上线。
实际上，中心主任与站长之间根本不形成层级关系，首先站长不是由中心主任发展而来，其次，中心主任也不通过站长发展会员获利。本案中，公诉机关则忽略了身份等级与层级数之间并非一一对应的关系。
有观点认为，对于层级数的确定应当以发展关系或返利关系为主要判断依据，也即发展关系呈现出前后或者上下级关系时，或者存在返利关系时即可认定为双方形成层级。
本文认为这一观点是偏颇的，对于是否存在层级应当严格遵循返利关系，因为我们这里所称的返利其实内涵了发展关系在里边，也就是说，只有直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的关系才成立这里的返利关系。如果仅具有发展关系，而没有直接或者间接的返利关系，则属于平行关系，也就无所谓“层级”了。
二、“虚点”不应当作为发展下线的层级来认定
在目前的传销犯罪中，部分传销参与人在难以发展下线或者为了冲击业务量时，为了晋升级别、获取更高比例的返利，会以他人身份在平台注册会员，充当自己的下线，以此提高自己的等级来牟利，而这部分被冒用身份的人员实际没有参与传销活动。
司法实践中，是否应该将这些“虚拟下线”算入发展人员的数量存在一定争议，主要存在两种认定方法。
（一）“虚拟下线计入说”，该观点认为“虚拟下线”应算入传销人员所发展的人员数量。
该观点的论者主要从两个角度论证计入的合理性:一是账号的实际操作者据此非法获利，二是“虚拟下线”在传销体系中起承接作用。
如【2019】桂05刑终152号刑事裁定书载明：上诉人马某提出，其用亲戚的身份证补单才达到升为老总级别所要求的份额，其自己出钱所补的9单应该剔除，实际发展下线人数没有达到30人以上。
法院认为，传销人员加入传销组织后为了获取更多的非法经济利益，自行操作以他人的身份证缴纳申购款加入传销，这种方式和实际发展人员加入传销一样，均是加入后在传销体系中占据相应的位置，并继续发展下线组成传销网络，成为晋升更高一级和获利的重要依据，自行补单的行为在传销体系中也起到承上接下的作用，对传销组织的发展、壮大起到积极的促进作用，具有社会危害性，故原判将自行补单的人数一并计入发展传销人员的数量并无不当。
（二）“虚拟下线不计入说”，该观点主张“虚拟下线”不应算入传销人员所发展的人员数量里。
如【2020】桂1323刑初24判决书中载明：司法鉴定显示，被告人黎某某在茵曼金公司传销网络图中，其下面总人数为2211人。法院认为，鉴定意见中的2211指的是账户数，不宜直接以账户数认定为人数或会员。因为账户数里面有部分是用他人身份证注册的，或者一人注册多个账户，这些账户仍然是其本人投资，与他人无关。该行为不等同于发展他人参加传销，司法解释要求的是人数而不是账户数。根据多方供述查明黎某某直接或间接发展的人数为17人，与其网络图下总人数2211明显不符。因此，不采纳该鉴定意见作为定罪证据。
又如【2020】鲁07刑终233号判决书载明：法院认为电商会员登记表中显示“空单”的会员未登记人员姓名，未填写身份证号码或联系方式，注册时间也是连续的，不排除虚拟注册的可能性，应对显示“空单”的传销人员共计132人从传销总人数中予以扣减。
本文赞同第二种观点（虚拟下线不计入说），认为借他人名义注册的“虚拟下线”不应计入发展人员数量。
诚然，在一些仿“双轨制”传销体系中，设置“虚拟下线”可以帮助传销人员获得拓展发展下线的机会，加快传销人员晋升的进程，从而获得更高返利，同时缴纳的入门费也给了传销组织一定的资金支持。
但本文认为此观点将焦点过多地摆在“虚设下线”这一行为之后的衍生行为和结果上，并未回归“虚设下线”这一本体行为。“虚拟下线”是否计入发展人数，关键在于“虚设下线”的行为是否属于该罪所要规制的行为。
组织、领导传销活动罪的处罚基础是考虑传销活动利用“收入门费”“拉人头”的模式转移大量资金，并无创造社会价值，是社会管理中极不稳定的因素。
而传销人员虚设下线的这一行为，并没有真正给传销组织带来新的人员，“虚拟下线”也都没有参与传销活动，只是对传销组织表面上的规模虚大起到部分作用。这一行为更多是传销人员对组织本身规则的一种利用，至于财产利益的侵犯方面，传销人员虚设下线，多数为自己出资，其下线人员就是行为人本人，不存在行为人以外的财产损失。因此，虚设下线行为不具有本罪的法益侵害性。所以虚设下线的行为对应的“虚点”不应当作为发展下线的层级来认定。
三、结语
其实层级的性质决定了层级的计算，传销犯罪中层级之间基于直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，也即返利是认定传销层级的主心骨，如果身份等级关系、发展关系并不伴随着返利关系，那么就不能据此认定形成层级关系，同样的“虚点”创造的返利关系是虚假的，无非是一个人的钱从左口袋拿出来放到右口袋（还减少了），所以这种情况下也不能据此认定存在层级关系。
事物的性质决定了事物发展的规律，层级制为传销活动的开展提供了有效的制度基础，同样的层级制的固有弊端也在形塑着传销活动。
层级制的缺点在于：1.层级过多，信息传递缓慢或失真，造成决策失误；2.节制严格容易形成依附关系。这两者体现在传销犯罪中就形成了迥异的犯罪现象1.经是好经，却被歪嘴和尚念歪了；2.参与者对于传销犯罪没有认识，谈不上刑事归责的心理基础。
前者表现为公司或者平台是直销或者经营型传销，却被参与人员做成了诈骗型传销；后者表现为公司或者平台通过严密的制度设计，导致参与人虽然形式上发展了构罪的层级，但是并没有犯罪故意，只是严格依附公司制度进行参与。
在这两种情况下，前者的公司或者平台是“无辜”的，后者的参与人是“无知”的，将其作为犯罪处罚明显不当。详情请关注下文《论传销案件的层级（三）》