传销案件中的两种无罪人员
导语：
在司法实践中，对于组织、领导传销活动罪的辩护，无罪辩护的角度往往是从涉案项目的运营模式上是否构成传销犯罪出发，即是否符合《刑法》第224条之一规定的关于传销活动入门费、层级、返利、骗取财物等要求。但《刑法》第224条只将传销活动的组织、领导者作为犯罪的主体进行打击，因此，本文主要从传销犯罪的主体出发，通过一个内蒙古的无罪案例，阐述传销罪的两个无罪辩点：
1.传销活动的参与者要具有从下线人员数量直接或间接获利的资格，否则不构成传销活动的参与者，当然不构成组织、领导传销活动罪。
2.非传销活动的组织、领导者不构成犯罪。认定传销活动的组织、领导者，要看行为人是否实施了发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的行为。或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员。
正文：
关于组织领导传销活动罪，涉案项目的整体运营模式上是否符合传销活动的构成要件，是作为团队或者公司整体，以及其主要负责人是否构成组织、领导传销活动罪的关键问题。
但是，对于传销类案件中的其他人员，比如普通的员工，普通参与者、涉传销公司的其他类型消费者或者会员，他们是否构成组织领导传销活动罪，该核心定性问题除了会跟随公司的整体定性走向影响，该类角色本身，也有单独的无罪辩护角度，比如他们客观上是否实际为传销犯罪提供了帮助，他们是否属于传销犯罪组织的组织/领导者？
对此问题，实际上在司法实践中发生的更多，产生的判断也更多，但为什么公众从媒体传闻中的感知并不多？（更多的是定罪的新闻）这是因为，在公安机关立案侦查后，公安机关在确定犯罪嫌疑人范围时，就已经对一个传销案件中的成百数千个平台成员/组长/大小领导等等进行过筛选和甄别，而这些人员中，仅有部分人员会作为知情人提供证人证言，又仅有一小部分人被认定为组织/领导者，从而接受刑事处罚。
但是，是否存在一种可能，本身无罪的普通参与者，其并非组织、领导者，依然被指控构成了组织/领导传销活动罪？
同时，就参与人员而言，是不是只要下线层级达到3层、人数达到30人，就一定要被指控构成犯罪？
【案件】
笔者通过把手阿案例网检索到内蒙古一起通过再审翻案的传销无罪案例（由于通过再审刘某某和陈某某最终被判决无罪，以下主要关注案件中刘某某和陈某某的行为和翻案的过程）：
案号：（2018）内刑再5号
案情简介：陈某某经他人介绍加入“97东方商城”，并缴纳300元成为会员。“诚信渠道商”，有优惠购物、免费境外游等好处，发展下线还有推荐奖、组织奖等奖励制度。后陈某某同他人一起介绍刘某某加入并缴纳3000元成为“诚信渠道商”。被告人陈某某直接间接发展下线138人，共计12层；被告人刘某某直接间接发展下线130人，共计11层。
诉讼经过：本案在一审、二审中，法院都认为刘某某和陈某某构成组织、领导传销活动罪。通过刘某某和陈某某的再审申诉→检察院的再审抗诉→法院再审审理，最终认定刘某某和陈某某的行为不构成犯罪。
内蒙古自治区人民检察院经过在再审抗诉中认为：
组织、领导传销活动罪的核心关键是行为人系传销活动的组织者、领导者。虽然本案原审被告人陈某某、刘某某发展下线人数和层级达到了《立案追诉标准的规定（二）》“在三十人以上且层级在三级以上”的立案标准，但根据《传销活动刑事案件适用法律的意见》，原审被告人陈某某、刘某某对于“97东方商城”在兴安盟地区传销组织的建立、扩大并没有起到关键作用，也没有在传销组织中承担管理、宣传、培训等职责，更没有曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，只是普通传销人员，认定二人是传销活动组织者、领导者，证据不足。
内蒙古高院再审作出无罪判决的裁判要旨：
陈某某缴纳300元会费可以获得在“97东方商城”内折扣购买商品的资格，但并没有因其下线销售商品或发展会员而获得返利的资格。
刘某某虽交纳会费3000元成为“诚信渠道商”，但能够认定其参与的传销活动仅为积极参与、发展下线加入和购物。
本案现有证据无法证实陈某某、刘某某系涉案传销组织的发起人、决策人、操纵人，亦无证实二人在传销组织中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用。
【笔者认为】
一、传销活动的参与者要具有从下线人员数量直接或间接获利的资格，陈某某不具有该资格，不是传销活动参与人，当然不构成犯罪。
刑法第224条之一将“直接或间接以发展的人员数量作为计酬或返利依据”作为传销活动的构成要件之一，这也是传销组织整体运营模式的特点之一。
具体到传销活动的行为人，其实施的行为要能够被认定为《刑法》意义上的传销行为，也应当符合《刑法》224条之一的规定，即该行为人应当具有从下线人员数量直接或间接获利的资格。
在实践中，部分传销组织（如本案）不仅有传销活动业务（如本案中的“诚信渠道商”不仅有购物折扣，发展下线还有推荐奖、组织奖等奖励），还有不满足《刑法》224条之一构成要件的非传销活动业务（如本案300元会员档只享有购物折扣资格）。根据《刑法》224条之一的规定，应当将不满足传销犯罪构成要件的非传销活动排除在《刑法》规制范围之外，即此种情况下应当将这两部分区分看待。
因此，在认定传销活动的参与者时，应当首先考虑其参与的业务是否属于传销活动，即是否满足“直接或间接以发展的人员数量作为计酬或返利依据”这一要求，如果其参与的业务板块虽然要求参与者缴纳入门费，但并不能获得下线人员数量直接或间接获利的资格，则该部分业务不属于传销活动，参与者也不能认定为组织、领导传销活动罪的参与者。
本案中，再审法院认为“原审被告人陈某某仅交纳300元会费，加入后陈某某进行了少量购物，登记在其名下的直接下线仅为4人。按照查明的“97东方商城”的会员条件和奖励制度看，陈某某这一层级的会员除有购物优惠外，并不因其下线销售商品或发展会员而间接获利。”
从再审判决来看，法院认为陈某某不具有从下线人员数量直接或间接获利的资格。因此，陈某某虽然缴纳300元入门费加入传销组织开设的业务，但是该部分业务的参与者并不具有从下线人员数量直接或间接获利的资格，不属于《刑法》所规制传销活动，即陈某某并未加入传销活动，非传销活动参与者，更不是传销活动的组织、领导者，其行为不构成犯罪。
二、应当正确理解传销组织的组织者、领导者，刘某某不符合司法解释对组织、领导者的规定，不是传销罪的规制主体，不构成犯罪。
《刑法》第224条之一在法条上虽然大部分都在描写传销组织的特征，可以简单概括为收取入门费，层级性，以发展人员数量作为计酬或返利依据，骗取财物。对于本罪的犯罪主体，即组织者、领导者，仅一笔带过。但实际上，区分组织领导者与参与者对认定传销犯罪行为同样重要。本案最终能翻案的关键在于正确区分了组织、领导传销活动罪中的领导者与参与者。
《传销活动刑事案件适用法律的意见》将传销组织的组织者、领导者限定为：（1）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（2）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（3）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（4）因组织、领导传销活动受过刑事追究，或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（5）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
在本案一审、二审时，《传销活动刑事案件适用法律的意见》并未发布并实施，实践中对于传销犯罪的组织者、领导者并无一个权威的认定标准，导致办案机关在认定组织、领导者时，简单将发展下线的层级达到3层、人数达到30人以上作为入罪标准，并未考虑到行为人是否有组织、领导的客观行为。
笔者认为，值得注意的是，在理解《传销活动刑事案件适用法律的意见》对传销活动的组织者、领导者的认定标准时，应当重点把握第5条。因为前4条通过具体的概念和数字的表述已经很具体，在适用上并不会产生过多的歧义。但第5条“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”虽然作为兜底的认定标准，但也应当基于前3条作限缩的解释。
虽然第5条可以将前3条囊括，甚至可以作为组织、领导者的实质认定标准，但实际上对于“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用”中的“关键作用”的认定仍然较为模糊，因为在部分传销案件中，可以将参与者发展的人数多解释为其对于传销组织的扩大起到关键作用。这便导致司法实践对于组织、领导者的认定回到了没有权威标准之前，显然不符合立法目的。
因此，在对《传销活动刑事案件适用法律的意见》中认定标准第5条“对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用”进行理解时，应当和前3条具有一致性，即作为前3条组织、领导行为的延伸，将其解释范围限定在组织、领导行为内。
当然，作为兜底条款，第5条具有一定的预防功能，随着经济发展，传销也发展出许多新类型，例如利用虚拟货币、“新经济”、互联网构建的传销组织，在这部分传销案件中，前3条的概括描述并不能完全涵盖所有新发展出的组织、领导行为，或者适用前3条对这类新行为进行认定时会产生歧义。此时即需要用第5条对该类新的组织、领导行为做出解释，纳入到组织、领导传销活动罪的打击范围中。
本案中，再审法院认为“刘某某虽交纳会费3000元成为“诚信渠道商”，但能够认定其参与的传销活动仅为积极参与、发展下线加入和购物。”
从再审判决来看，虽然刘某某缴纳3000元会费成为了“诚信渠道商”，该部分业务也符合传销活动的其他构成要件，属于传销活动，并且刘某某积极参与传销活动，其发展的下线层级达到3层、人数达到30人，但是刘某某在传销组织中并未实施发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的行为，并且不存在一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚的情形。因此，刘某某不是组织、领导传销活动罪的规制主体，其不构成组织、领导传销活动罪。