以“元宇宙”的名义为依托的项目可能涉嫌9类犯罪——虚拟货币犯罪研究(三)
【导语】
2022年2月18日中国银保监的官网发布了《关于防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》提示以“元宇宙投资项目”“元宇宙链游”等名目吸收资金，涉嫌非法集资、诈骗等违法犯罪活动。并将违法犯罪手法进行了四项归类：“一、编造虚假元宇宙投资项目;二、打着元宇宙区块链游戏旗号诈骗;三、恶意炒作元宇宙房地产圈钱;四、变相从事元宇宙虚拟币非法谋利。”
银保监的提示，可以推断出涉及“元宇宙”、“链游”、“虚拟货币”等名义犯罪的实务案件的发案量在不断的增加。但是在办理案件的过程中，由于此类案件涉及到“虚拟货币”特有的复杂，无论是在司法实务中还是在理论中，都会存在一定的争议。司法实践中，此类案件的取证问题、事实认定问题、定性问题等诸多困境导致涉案人员行为罪与非罪的界定模糊，尤其是行为人的主观明知难以认定。因此，在司法实务中就存在共犯的扩大化的趋势。为了全面审视相关刑法条款在此类犯罪中的司法适用，厘清涉虚拟货币行为之罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界分，笔者以其多年的办理经济犯罪类型案件的经验，分享打着“元宇宙”名义为依托的项目可能涉嫌9类犯罪。希望对家属及同仁在面对此类案件时，有所见解，不足之处，还望指正批评。
【正文】
一、有非法吸收公众存款罪的风险
“元宇宙”离不开发行虚拟货币/虚拟财产的行为，张春律师认为，元宇宙式的ICO就是以虚拟货币资产或虚拟货币的代币为融资标的融资活动，相关融资行为可视为在非法、变相地吸收公众存款。最终，参与人还是需要支付法定的货币为开始。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《非法集资解释》)第1条，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
我们通过看以上四个条件，再对比“元宇宙”市场上的融资模式看，行为人存在以下的非吸方式：
1.行为人(元宇宙的发起人，也称发币的项目方)是没有合法的资质的，当然现行的体制也不可能批准其成为合法的经营模式;
2.行为人通过公开的途径对外宣传，常见的有老人拉新人活动，建群或在论坛上贴上自己的“推广码”再拉新人注册，还有通过口口相传，发动身边的人参与;
3.对参与人员承诺保本付息，常见于游戏的装备、虚拟地产、虚拟的货币只涨不跌，行为人还会以白皮书的形式向参与人作出回报的承诺(如，回购虚拟货币);
3.向社会不特定的对象吸收资金，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，目前打着“元宇宙”口号的项目，方式通常都符合该规定。
二、有集资诈骗罪的风险
成立集资诈骗罪的关键是，行为人是否具有非法占有他人财产的主观故意。作为辩护律师，当行为人不具有非法占有目的时，我们要“收集”在案的证据，以打掉集资诈骗罪，争取轻判或无罪的辩护。
而关于如何认定非法的占有目的，《非法集资解释》第4条做出了明确规定：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
根据张春律师办理此类案件的经验来看，市面上的大多打着元宇宙口号发行虚拟资产的项目来看，个别的“元宇宙”是落实项目，而90%是没有用于项目的发展的，自创了各种币种。那么此种行为就可能会被认定为“集资未用于生产经营活动，或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。项目方就是为了割韭菜而发行的空气币，等待参与人入套后，行为人既卷款跑路，挥霍集资款。司法实务中，行为人这样的行为，很大可能会被认定为具有非法占有的目的。
三、有诈骗罪的风险
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。因此，行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为是认定行为人构成诈骗罪的关键。当然，是否一定成立诈骗罪，还需要根据行为人的口供和证据来进行综合分析的，对于没有非法占有目的的行为人，不能被控诈骗罪。
“元宇宙”的口号很多是为了“割韭菜”而生的，行为人在发行项目时，或者过程中，会通过设置虚假的挂单交易，如在平台玩家和玩家交易装备、玩家和玩家买卖币、画作、房地产等等操控局面。
（“元宇宙”项目聊天界面）
此外，还有一些无价值的元宇宙项目在推广中采用了拉微信学员群、官方群，群主在群里面喊单推荐注册、充值、拉新，投资者入群后就会被所谓的官方客服，“投资人员”等人带入圈套项目，比如有些群有十个人，实际投资的仅有一人，其余的是配合演戏的拖，那么这种行为很大可能存在涉嫌诈骗犯罪的可能。
当然，还有一些“元宇宙”项目的网络推广还可能涉及电信网络诈骗。一些项目方发币、发行游戏、“房地产”、艺术品等项目后，即积极组织人员持续向各种网络社群大量散发、传播虚假“元宇宙”投资计划，做出类似保本返息的承诺，引人关注后即开始以各式手段行骗。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2011]7号)》第5条，发送诈骗信息五千条以上，或拨打诈骗电话五百人次以上，或在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上，可对行为人以诈骗罪未遂进行处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(法发[2016]32号》，实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，致人自杀、死亡或精神失常，或是在境外实施电信网络诈骗的，将面临从重的处罚。
四、有组织、领导传销活动罪的风险
本罪的标准行为模式为：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加人资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序”。
此外，现行法律对本罪设定了明确的刑事立案追诉标准。根据《最高人民检察院、公安部刑事案件立案追诉标准规定(二)》的规定，以本罪立案追诉，要求涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上。这是传销类犯罪与其他类似涉众、涉网融资行为的最大区别。当被指控传销时，对于行为人没有达到三十人以上且层级在三级以上，律师可以做无罪辩护。
从张春律师办理此类型案件的经验看，“元宇宙”的基础还是区块链，但是区块链本身的激励参与人员的方法容易成为传销犯罪。比如在“链游”的运行模式里，玩家利用虚拟人物在游戏里面进行挖矿，挖矿产出的虚拟货币就是对其的奖励，玩家为了获取奖励就会有越来越多的人参与进行一起“挖矿”，参与的玩家越多，系统运行才会稳定。有人打着元宇宙的旗号，单纯的以“拉人头”为目的，币的涨跌也是可以被行为人操纵的。
而其代币发行方式，则是通过拉人头、发展多级下线赚取代币及实际金额收益，并且盲目向投资者承诺零风险的收入。要求参与者缴纳费用或提供有经济价值的法币、虚拟货币方能参与虚拟货币的分红、挖矿、质押或者认购。传销者同时要求参与者积极发展下线，前期参与者的利润收益以后期发展的人员数量和投入为计算，该模式可较为明确的认为是以虚拟货币为幌子从事的传销犯罪活动。所采取的“拉人头”集资的手段和盲目承诺收益的方法都符合我国《刑法》组织领导传销活动罪的客观构成要件。
总体来看，利用“元宇宙”、链游、虚拟货币开展网络传销的行为特征具体如下：一是以“元宇宙”的名义，成立相应的企业或公司，从事销售所谓“元宇宙”项目的行为。二是销售“元宇宙”里面的“商品”，往往以承诺高收益为诱饵，引诱他人购买，取得会员资格。三是引诱已有会员发展其他人购买一定数量的“虚拟商品”作为下线，并计算报酬。如果利用“元宇宙”项目开展网络传销的行为，达到参与人员30人以上且层级3级以上的，应当以组织、领导传销活动罪追究组织者和领导者的刑事责任。
五、有盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的风险
由于我国并不认可加密数字货币的交易价值等情况，对于盗窃“元宇宙”项目中的虚拟财产(虚拟货币、装备、资产等)的行为是构成盗窃罪还是破坏计算机信息系统罪，在司法实务中没有准确的定论。
而在实务案例中，以上两种罪名都有出现的情况。“元宇宙”项目中比较常见的是行为人通过非法的手段获取虚拟币、装备等，然后再转售给其他人，获得非法收益。张春律师认为，“元宇宙”项目下的虚拟财产本身就是基于区块链技术产生的一串数字编码，那么盗取虚拟财产的行为可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。
理由有：一是虚拟财产的本质是计算机系统中的一串编码;二是虚拟财产(包含币、装备、房地产)可以被玩家评价为公认的特定虚拟商品，是可以成为盗窃的对象的，但是目前对于盗窃“元宇宙”中的财产是没有专业的机构评估的，因此无法认定盗窃数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对非法获取计算机信息系统数据罪明确了具体定罪量刑标准，适用该罪名可以罚当其罪，实现罪责刑相适应。
六、有洗钱的风险
“元宇宙”项目中，使用的虚拟货币具有去中心化、匿名性、跨国性、交易不可撤销等特点，一直是犯罪分子洗钱的重要工具。行为人可能利用不同国家对虚拟货币的监管差异，通过境内外虚拟货币交易平台(“元宇宙”平台)将犯罪资金转换为虚拟货币，然后进行不同虚拟货币之间的转换，继而在不同虚拟货币交易平台之间进行货币转移，最后将虚拟货币兑换成法定货币，通过混合使用虚拟货币洗钱和其他洗钱手段，达到转换、转移犯罪资产，实现表面合法化的目的。
七、有逃税的风险
我国目前对于“元宇宙”项目，虚拟货币是否要征税，如何征税等方面还没有具体的规定。因此很多创业人员看中这个时机，大量注册“元宇宙”类型的公司，由于虚拟货币由于其自身特点，很容易论为犯罪分子跨境转移资产、逃避政府税收监管的支付工具与价值存储载体。。
八、有掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得受益罪的风险
利用“元宇宙”等噱头，通过虚拟货币将人民币/法定货币兑换为国际通用的法币的行为，还可能涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。当然在该犯罪所得及其产生的收益属于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、金融诈骗犯罪的情况下，则可能涉嫌洗钱罪。
九、有帮助信息网络犯罪活动罪的风险
还有一种模式，项目方不会涉及到发行代币或者吸收法定的货币的行为，但是利用“元宇宙”的名义，提供虚拟货币的交易中介或者承兑服务，起到支付结算的功能。如果此时行为人的服务是为犯罪提供，在不涉及共同犯罪的情况下，明知他人利用互联网实施犯罪而实施帮助，则可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
综上所述，以“元宇宙”的名义作为依托的项目可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪、组织、领导传销活动罪、盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、有帮助信息网络犯罪活动罪，同时还有洗钱、逃税的风险,但是具体认定为什么罪，是有罪还是无罪，还需要综合在案的证据分析，作为刑辩律师，应当从无罪、罪轻的角度为行为人提出最有利的辩护。