买卖泰达币，还是非法经营罪？
导语：泰达币不具有法偿性，不能作为国际清偿支付的工具，其在我国法律上是一种虚拟商品，不能因其与美元直接挂钩，而直接将买卖泰达币的行为认定为非法买卖外汇，也不能将个人投资行为定性为经营行为。
正文：
最高人民法院司法案例研究院微信公众号的一个案件，名为《这种差价，不能赚！》，讨论“被告人在虚拟货币交易平台买卖与美元挂钩的USDT（泰达币），其行为是否构成非法经营罪？”的问题。
作者为某法院的法官，该文章的核心观点认为，被告人用现金以低于平台的价格收购“币圈”散户的泰达币，再按美元的当天汇率转卖，赚取中间差价并从中获利，属于一种大笔资金通过泰达币兑换成美元的行为，必然会减少国家的外汇储备，因此属于变相买卖外汇，构成非法经营罪。
笔者认为，该案有待商榷，此种认定方法，从笔者可查询的定罪案例中，尚属首例，孤例，特抛砖引玉，期待名家之言，对该类问题直抒观点，指点迷津。
1.泰达币，与美元价值挂钩，但不是外汇
该案中，法官通过调查，了解到泰达币（usdt）是一种与美元挂钩的虚拟货币，是国外虚拟货币交易平台的中间币种，属于稳定价值货币美元的代币，用户可以随时使用泰达币与美元进行1：1兑换。本案被告人用现金以低于平台的价格收购“币圈”散户的泰达币，再按美元的当天汇率转卖，赚取中间差价并从中获利。
法官的定罪思路，或许有事实认定瑕疵
也就是说，该案中，审理者的定罪逻辑，是定位在了泰达币属于一种和美元直接挂钩的虚拟货币上，比如法官谈到“这种大笔资金通过泰达币兑换成美元的行为，必然会减少国家的外汇储备，影响国家对外汇的宏观管理，破坏了人民币在国内市场上的唯一合法地位，也极大干扰了外汇管理的有效性和合法汇率的稳定性，扰乱正常的金融市场秩序，属变相买卖外汇的行为，应当予以惩治。”
但是，在该案法官的审判逻辑阐述中，似乎有个明显的事实瑕疵，就是该案中，并不存在大笔资金通过泰达币兑换成美金。本案中，是被告人在交易，其先向各路散户使用人民币收购泰达币，然后通过线下当面交易的方式，卖出泰达币，收取人民币500多万。因此，从客观行为上，并没有实际的外汇交易，只有泰达币这种虚拟币，作为一种虚拟商品的交易，即只有人民币-泰达币-人民币的交易行为。因此，并不存在法官所说的“大笔资金通过泰达币兑换成美元的行为”。
2.类推解释
抛开此类事实认定的瑕疵不谈，法官定的定罪逻辑关键，就是认为泰达币作为可以和美元直接挂钩的虚拟货币品种，属于一种法官眼里比较特殊的虚拟货币，即可以作为一种美元或者外汇的替代品存在，因此就属于一种“外汇”。
但是，此种认定逻辑，既不符合《外汇管理条例》中关于外汇的规定，也不符合2021年的央行等十部委关于虚拟货币的通知。
《外汇管理条例》第三条规定“本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产。”
而泰达币不能作为国际清偿的支付手段和资产。无论是外币现钞、外币支付凭证或支付工具、外币有价证券，还是国际基金组织发行的特别提款权，其本质是由银行、金融机构或者政府发行的，是由国家信用担保其兑现与流通的，同时具有强制性，但泰达币是由公司发行的，缺少了国家信用担保，缺少了强制性，任何人可以拒绝以泰达币作为清偿或支付手段。因此，泰达币在法律上的定义并非外汇。
泰达币是一种虚拟商品。
2021年十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》认为“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”
13年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》认为“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”21年《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》认为“虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”
从以上规范性文件来看，虚拟货币是一种虚拟商品。因此，在本案中，因为泰达币与美元直接挂钩而将商品属性的泰达币定性为外汇，属于典型的类推解释，有违刑法的罪刑法定原则。
3.个人投资行为不能被定性为经营行为
从交易行为的性质上来看，外汇类非法经营罪，本质上属于一种没有合法资质，提供外汇转换服务的经营行为，比如提供非法的结汇，售汇服务，从而导致国家的外汇储备减少。理应通过合法方式入境储备的外汇，没有进入中央金融外汇管理的系统，在地下钱庄循环，从而破坏外汇的宏观管理。
而本案中，被告人的行为，本质上不是为他人提供外汇转换服务，而是一种个人的套利投资行为，其行为称不上为他人提供非法的，有价值的服务，因此不能认定为是一种经营行为。
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