网游外挂代练，如何定性？——从三个典型案例看网络非法经营罪的裁判规则
关键词：非法经营罪、网游代练、微信外挂、非法出版物
自2007年推出“网络游戏防沉迷系统”以来，游戏代练应运而生，并成为长期存在、屡禁不止的灰色产业，商业代练APP和代练平台层出不穷。那么，行为人与游戏玩家约定通过外挂程序有偿代练升级，从中收取费用，该行为如何认定？
答案是不能一概而论：
若行为人未经许可和授权，以招募、雇佣、聘用等手段组织“枪手”使用外挂程序帮玩家有偿性代练，牟取巨额非法利益，严重侵害市场管理和公平竞争秩序，则构成非法经营罪（最高法院公报案例，2012年第2期）。
若行为人与玩家属于个人之间的自愿委托，比如单纯的人工代练或陪玩（不涉及外挂程序），系一种民事委托关系，本身并不违法，但若使用外挂工具代练，则无论有偿与否，至少是违法行为，若达到情节严重的程度，也可能构成犯罪。举个不恰当的类比，个人卖淫行为一般只是治安条例处罚的违法行为，不构成犯罪，但行为人以组织、策划、操作的方式介绍、引诱、强迫、容留他人卖淫的，则构成组织卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪等。
网络游戏属于网络出版物（即通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品）。
所谓“外挂”，指的是未经许可和授权，通过破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，从而在游戏中获取不正当利益的作弊程序，属于非法互联网出版物。对此，新闻出版总署等六部门联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（2003年）也给出了明确定性。当然，它还有一个合法化的名称“插件”，二者的区别就在于是否取得合法授权。
在司法实务中，一般将游戏外挂定性为非法出版物，开发外挂程序的行为属于非法出版物的出版，使用外挂代练的行为属于发行、传播非法出版物。
与此相关的司法解释、行政法规及行业管理规范有《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用若干问题的解释》（下称“出版物解释”）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《网络出版服务管理规定》、《出版管理条例》、《信息网络传播权保护条例》、《互联网信息服务管理办法》，上述法律法规共同组成了出版行业的“国家规定”，同时也是在出版行业中对非法经营罪的客观构成要件进行判断的关键依据。
毫无疑问，抛开情节严重性不谈，开发、使用外挂的行为本身就违反了上述“国家规定”：一是程序违法，没有相应资质而从事出版活动（《出版物解释》第十五条）；二是实体违法，违反规定出版、发行、传播非法出版物（出版物解释》第十一条）。在行政法层面，开发、使用外挂的行为属于与非法出版物相关的非法经营行为。
然而，作为行政犯，非法经营罪具有二次违法性特征，即对该罪的认定应同时满足以下两个条件：
（1）经营行为违反国家规定；
（2）非法经营行为属于刑法直接规定的第（一）至（三）款情形，或属于司法解释和行政法规明文规定的入罪情形，或属于虽无法律、行政法规或司法解释的明确规定，但达到严重扰乱市场秩序的程度且经层报最高人民法院批准的其他非法经营行为。
因此，开发、使用外挂的非法经营行为是否满足条件（2），还需结合具体案件事实，根据立案追诉标准等刑法规范来综合判断。
非法经营罪关涉各行各业，其犯罪行为特征也因行业属性而千差万别，故刑法第225条主文并没有对非法经营行为的犯罪特征作详细描述（需要参照其他法律法规才能确定），对于构成该罪的标准也未明确，仅对量刑作了规定“情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役...；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑...”。
因此，关于非法出版物的定罪规定，需要在相关行业的司法解释和行政法规中查询。
根据《出版物解释》第十一条，开发、使用外挂的行为系“违反规定出版、发行、传播其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，即行为人出版、发行、传播的内容是非法且严重危害社会秩序和市场秩序的，属于出版内容违法，若达到“情节严重”的程度，则按非法经营罪论处。
对于“情节严重”和“情节特别严重”的标准，《出版物解释》第十二、十三条分别作了规定，比如个人经营数额达5万元、违法所得数额达2万元；单位经营数额达15万元、违法所得数额达5万元等。若行为人两年内因非法出版物相关行为受过行政处罚达两次或造成恶劣、严重后果的，即使数额未达到上述标准，也可认定为“情节严重”（详见《出版物解释》第十四条）。
可见，哪怕量化指标不够，只要行为性质“达标”，也能够获得“量变到质变”的效果，按非法经营罪论处。
值得一提的是，《出版物解释》第十五条仅对出版程序违法的行为作了认定，但对该类行为的构罪标准没有进行量化。对于这一不确定性问题，2022年发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案例立案追诉标准的规定（二）》（下称“立案规定”）给予了明确。《立案规定二》采纳了《出版物解释》的第十一条关于出版内容违法行为的定罪标准，也针对第十五条出版程序违法行为的定罪标准作出了明确规定（详见《立案规定二》第七十一条第（四）、（五）款）。
综上，涉非法出版物的非法经营行为可分为两大类：
（一）是出版内容违法的行为，即出版、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，比如开发、销售游戏外挂、使用外挂代练，其立案追诉的标准是：
1、个人非法经营数额达5万元，单位达15万元；
2、个人违法所得数额达2万元，单位达5万元；
3、个人非法经营...电子出版物达500张（盒），单位达1500张（盒）；
4、未达到上述数额标准，但两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上，或因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或其他严重后果的。
（二）是出版程序违法的行为，即无资质非法从事出版物的出版、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，比如开发、销售软件外挂，其立案追诉的标准是：
1、个人非法经营数额达15万元，单位达50万元；
2、个人违法所得数额达5万元，单位达15万元；
3、个人非法经营...电子出版物达1500张（盒），单位达5000张（盒）；
4、未达到上述数额标准，但两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过两次以上行政处罚，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
基本案情：被告人谈某未经授权或许可，组织他人破译、研发出“007传奇3外挂”软件，并设立网站向消费者宣传、提供下载服务及销售外挂软件点卡，在被版权局强行关闭网站后，谈某等另设网站继续宣传销售，累计销售金额281万元。
裁判结果：二审法院撤销一审判决（侵犯著作权罪），以非法经营罪改判谈某有期徒刑六年，罚金50万元。
裁判要旨：擅自制作网游外挂出售牟利，属于非法出版物相关的非法经营行为，情节严重的，按《出版物解释》第十一、十五条规定，按非法经营罪论处。
评析：本案争点在于两个问题，一是擅自制作网游外挂并出售，侵犯的是网游公司著作权的修改权，不是复制发行权，而刑法只保护计算机软件的复制发行权（刑法第217条第一款），根据罪刑法定原则，不构成侵犯著作权罪；二是自制作网游外挂并出售牟利的行为，既构成出版程序违法，也构成出版内容违法，应参照想象竞合从一重原则论处，结合本案被告人违法所得281万元的事实，已达到“情节特别严重”的程度（详见《出版物解释》第十二条），故应按非法经营罪论处，且量刑应当是有期徒刑五年以上。
基本案情：被告人董某等向他人购买盛大公司的网游“热血传奇”的外挂程序，并雇佣人员在其居住地帮助游戏玩家代练升级以牟利，先后替1万多个“热血传奇”游戏账户代练升级，接受玩家代练费累计199万元。
裁判结果：按非法经营罪判处董某有期徒刑六年，罚金30万元。
裁判要旨：（1）“热血传奇”游戏是合法登记的软件作品，受国家著作权法保护；被告人购买、使用外挂的行为，一是非经主管部门审批的出版程序，违反了《出版管理条例》，二是外挂内容破坏了游戏作品的技术保护措施，肆意修改了玩家用户在服务器上的内容，违反了《信息网络传播权保护条例》，也是《出版管理条例》和《互联网出版管理暂行规定》所禁止的行为，故外挂属于《出版物解释》第十一条认定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。（2）被告人雇佣他人使用外挂为玩家有偿代练，客观上是对该非法外挂程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据《出版物解释》第十一条，应按非法经营罪论处。
评析：本案争点在于无经营主体资质并利用外挂软件代练的行为，能否认定为对外挂软件的发行、传播行为，进而认定系非法互联网出版活动。从非法经营罪的定罪条件来看，（1）购买、使用游戏外挂的行为，违反了《出版物解释》、《网络出版服务管理规定》、《出版管理条例》、《信息网络传播权保护条例》、《互联网信息服务管理办法》等“国家规定”，定性为“非法经营行为”。（2）该非法经营行为虽然不属于刑法直接规定的第225条第（一）至（三）款情形，但其造成的后果已达到严重扰乱市场秩序的程序，且属于司法解释和行政法规明文规定的入罪情形，同时满足非法经营罪的两个定罪条件。
基本案情：被告人张某等出于非法牟利的目的，未经腾讯公司授权或同意，擅自开发名为“果然叼”、“玩得溜”的微信外挂软件，实现微信多开、一键转发朋友圈图文视频、朋友圈无限制提醒好友的功能，并通过线上渠道宣传及批发销售该外挂软件，非法销售所得累计20万元以上。
裁判结果：不构成非法经营罪，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。
裁判要旨：公诉机关认为，“微信”系腾讯公司享有著作权的计算机软件，参照“传奇3外挂案”的裁判观点，微信外挂亦属于非法出版物，被告人擅自制作微信外挂出售牟利，既属于无相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法网络出版物的非法经营行为，故构成非法经营罪。裁判观点认为，虽然微信外挂与网游外挂具有一定关联，但不可视同一物，“网游”属于出版物，“微信”是一种互联网生活方式，涵盖了社会生活各方面的综合服务平台，出版物仅是微信的其中一个用途，二者在功能、用途、社会影响等方面差异巨大，不宜将“微信”认定为“出版物”，否则不足以对被告人的行为进行完整评价，故不应以非法经营罪论处。
评析：本案争点在于对“微信”自身行业属性的认定，从物理性质来看，“微信”是一套具备数据处理和信息采集、加工、存储、传输等功能的计算机信息系统及由此衍生的具有一定社会管理和服务属性的网络虚拟空间，不宜简单归类为“出版物”，故微信外挂也不宜认定为“非法出版物”；从被告人行为的危害性来看，微信外挂的对微信原有功能的修改和增加，不仅是侵害了腾讯公司的合法利益和网络软件市场秩序，更是严重破坏了基于微信形成的平台生态环境和虚拟空间管理秩序，属于“扰乱市场经济秩序”的非法经营罪已不足以评价，而应当由“妨害社会管理秩序”犯罪论处，方能体现罪刑法定和罪刑罚相一致的立法精神。因此，无论是从客观构成要件（非法经营行为）还是客体构成要件（刑法保护法益），本案被告人行为均不构成非法经营罪。
非法经营罪既有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，还有浓厚的行政犯色彩。因此，在司法实践中，办案人员必须结合具体的案件事实，在行政法规中找到既能涵摄案件事实，同时又与构成要件要素具有对应关系的不法类型，即必须同时满足两个条件方能入罪；必须坚持法秩序统一原则，对于行政法规没有持否定态度的行为，刑法不得打击。相应地，辩护律师可以从“经营行为性质”、“犯罪数额”、“行为后果”等细节着手，结合相关行政法规综合分析，以便作出是否构成非法经营罪的实质判断，找出无罪、罪轻的辩点，才可能避免一般的经营违法行为受到刑事追究，从而最大限度维护当事人的合法权益。
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