提供VPN“翻墙”业务被指控非法经营罪，合理吗？
前言
实践中，网民们对境外网站的访问需求客观存在，或处理外汇业务，或查找境外文献，或社交娱乐等，所以人们会尝试通过其他技术手段突破网络监管封锁，这些行为俗称“翻墙”。故而，网络“翻墙”服务应运而生。在我国，VPN技术“翻墙”服务应用较为广泛，但在当前司法实践中，针对提供VPN“翻墙”业务相关行为的法律定性问题，是存在争议的。对提供VPN“翻墙”业务的服务商，各地办案机关的处理意见有所不同：有的定以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；有的定以拒不履行信息网络安全管理义务罪；有的认为构成非法经营罪。本文就提供VPN“翻墙”业务被指控构成非法经营罪类型案件的相关法律问题展开论述。
正文
VPN是虚拟专用网络技术的简称。VPN技术可以在公共通信基础设施/公用网络上，采用加密协议建立数据通道，在网络用户与被限制的境外网站之间形成信息连接，使得网络用户通过使用VPN软件实现翻墙：VPN软件商向有“翻墙”需求的用户推广并销售自行制作的VPN软件，用户通过VPN软件向境外服务器发布访问需求，境外服务器先将用户需要访问的限制网页转发给境外的目标服务器，然后再将目标服务器的响应回传给终端网络用户，帮助有“翻墙”需求的网络用户访问浏览原本被限制的境外网络内容。
办案机关指控VPN软件商提供VPN“翻墙”业务的行为构成非法经营罪的入罪逻辑是：一、国内互联网虚拟专用网业务（IP-VPN）属于经营电信业务范畴，是一种经营行为；二、经营电信业务应当以取得电信业务经营许可为前提；三、行为人以营利为目的，没有取得相关部门许可而擅自搭建从事电信业务的经营活动，系违反国家规定、非法经营电信业务的行为，扰乱电信业务市场秩序，达到情节严重标准的，可认定为非法经营罪。
在（2019）皖0104刑初330号案件中，法院认为：据《电信业务分类目录》的定义，国内互联网虚拟专用网业务（IP-VPN）属第一类增值电信业务，而被告人从未向省通信管理局递交过IP-VPN业务的申请，属于是违反国家规定，未经许可擅自经营国际电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
在（2018）浙0329刑初46号案件中，法院认为：根据《中华人民共和国电信条例》所附的《电信业务分类目录》第B13规定，国内互联网虚拟专用网业务（IP-VPN）是指经营者利用自有或租用的互联网网络资源，采用TCP/IP协议，为国内用户定制互联网闭合用户群网络的服务。互联网虚拟专用网主要采用IP隧道等基于TCP/IP的技术组建，并提供一定的安全性和保密性，专网内可实现加密的透明分组传送。该业务属于增值电信业务。根据《中华人民共和国电信条例》第七条、《电信业务经营许可管理办法》第四条规定，经营电信业务，应当依法取得电信管理机构颁发的经营许可证。
被告人经营的是国内互联网虚拟专用网业务。根据省通信管理局给县公安局的答复，被告人个人及其所经营的电脑店均没有取得国家关于国内互联网虚拟专用网业务的经营许可。因此，被告人违反国务院的行政法规和工业和信息化部的部门规章的规定，非法从事增值电信业务的经营活动，扰乱电信市场秩序，属于非法经营活动。
司法实践中，对此类行为定以非法经营罪所依据的是《刑法》第二百二十五条第（一）项或第（四）项的规定。有学术研究观点认为此入罪观点有待商榷。理由在于：
VPN“翻墙”服务不属于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的范畴，不可适用《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定予以定罪。
什么是专营、专卖物品？简而言之，就是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的专门的机构进行经营、买卖的物品，如烟草，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
什么是“其他限制买卖的物品”？一般是指，国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品。国务院曾于1988年发布过《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》（现已失效），在当时化肥、农药、农膜此类重要的农业生产资料供不应求的情况下，为了制止多头插手倒买倒卖，解决市场、价格混乱的状况，维护农民利益，促进农村商品经济的发展，决定对化肥、农药、农膜实行专营。
对于何为“专营、专卖物品或者其他限制买卖物品”，目前我国并没有专门的专营、专卖法载明相关物品目录。
据《电信业务分类目录》的规定，国内互联网虚拟专用网业务（IP-VPN）属于增值电信业务。《中华人民共和国电信条例》第十四条规定，申请经营增值电信业务，应当向国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构提出申请。（基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。）
一些企业、高校可以依据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》的规定，申请外网服务，获得许可后可访问外网，申请单位需要接受并配合各级有关部门依法进行的监督检查。
因此，严格意义上来说，增值电信业务并不属于专营、专卖或其他限制买卖的物品，对于提供VPN“翻墙”服务的行为，不能以《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”来认定VPN软件商构成非法经营罪。
另外，还有学者提出，出售VPN“翻墙”软件不一定属于经营互联网虚拟专用网业务。VPN“翻墙”软件除IP-VPN之外，还包括采用MPLS技术为主的MPLS-VPN。《中华人民共和国电信条例》所规定的虚拟专用网业务仅包含 IP-VPN，并未包含MPLS-VPN。因而，MPLS-VPN软件并不属于电信增值业务，制作、出售、出租MPLS-VPN软件不需要专门许可。
适用《刑法》第二百二十五条第（四）项“兜底条款”指控VPN软件商构成非法经营罪，有失偏颇。
非法经营罪兜底条款的适用，应当受到严格限制。
《检察日报》刊登文章——《适用非法经营罪兜底条款应遵循两个规则》中提出，适用非法经营罪的兜底条款，需要满足两个规则：一是形式性要求，即相关行为需有法律、司法解释的明确规定；二是实质性要求，即行为具备与刑法第225条前三项明确列举的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性。具体到提供VPN“翻墙”业务这一行为当中，有《中华人民共和国电信条例》第七条、《电信业务经营许可管理办法》第四条规定，经营电信业务，应当依法取得电信管理机构颁发的经营许可证。但是按照效力级别来看，《中华人民共和国电信条例》属于行政法规，《电信业务经营许可管理办法》属于部门规章，两者都不属于法律或司法解释。除此之外，再无其他的法律法规对提供VPN“翻墙”业务这类行为作出相关规定。
有观点主张，行为人违反《中华人民共和国电信条例》《电信业务经营许可管理办法》的规定而私自经营增值电信业务，其行为就是违反了国家规定，满足非法经营罪关于“违反国家规定”的构成要件。此主张是对非法经营罪“兜底条款”的不合理的扩张适用。
如何认定非法经营罪案件所涉及的“违反国家规定”？
2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
司法解释未对提供VPN“翻墙”业务的行为性质作出规定。
在前文列举的（2019）皖0104刑初330号案件中，审理案件的法院认为，行为人是违反国家规定，未经许可擅自经营国际电信业务进行营利活动，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，以及《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判处被告人犯非法经营罪。
《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
此入罪逻辑，附上了司法解释的规定，看似具有自洽性，实则经不起推敲。问题在于，VPN“翻墙”业务是否属于采取国际专线、私设转接设备或者其他方法的国际电信业务？
VPN技术可实现规避国家网络监管，绕过相应的IP封锁、内容过滤等，访问被禁止的境外网站。作为一种绕开网络监管的方式，VPN“翻墙”技术的原理可见，VPN技术仍采用的是国家合法的网络通信通道，用户访问境外网站依然依托基础运营商搭建的网络通信通道，VPN软件商并未另行私设国际通道、采用国际专线。
《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》等文件，也均未对VPN“翻墙”业务是否属于国际电信业务作出明确规定。
在法律及司法解释没有明确规定的情况下，应审慎认定这一问题，不宜据此直接将VPN“翻墙”业务认定为是国际电信业务，将提供VPN“翻墙”业务牟利的行为认定为非法经营罪。
结语
提供VPN“翻墙”业务入刑案例已不罕见。司法实践中存在的，为实现入罪效果将提供VPN“翻墙”业务的行为定性为非法经营罪的做法，存在诸多不妥之处。在网络信息技术快速发展的今天，无法避免会有他人利用VPN“翻墙”软件实施违法犯罪行为。从刑法规制的角度来看，笔者认为，就VPN软件商违反信息网络安全管理义务而提供VPN“翻墙”业务牟利的行为，经监管部门责令后，拒不改正并造成相应危害后果的，可能触犯拒不履行信息网络安全管理义务罪；如果明知他人利用VPN“翻墙”软件实施犯罪行为仍提供相应服务帮助的，可能会触犯帮信罪或者他人利用VPN软件所实施犯罪行为的共犯。