涉网络赌博平台，哪类人员可能会被指控构成开设赌场罪？
随着现代互联网科技的发展，人们的生活方式得到了极大改变。网络开设赌场行为亦随着科技时代的发展愈演愈烈，案发率大幅上升，其影响力远超线下开设赌场犯罪。本文立足于当前网络开设赌场犯罪的司法解释，结合司法实践，浅析并归纳网络开设赌场行为的常见表现形式，以期对网络开设赌场犯罪的辩护研究工作有所进益。
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的”，又规定，“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”
上述《意见》网络开设赌场行为进行了明确的规定，具体到司法实践当中，分为以下几类情形：
第一类情形，行为人建立、运营赌博网站并接受赌客投注，追诉人员类型常见于赌博网站的组织者、运营负责人。此类人员通常被定性为共同犯罪中的主犯。以炒汇平台涉赌博犯罪为例，在（2019）云03刑终453号案件中，被告人郭某某、肖某某、蔡某某利用互联网搭建网络平台进行赌博活动，购买外汇交易软件，开发客户管理系统，将搭建的网络平台包装成为一家面向全球的国际化外汇交易平台，吸引会员投注，以购买一定时期内，平台虚构的外汇涨跌进行输赢赌博。经审理，法院认定，被告人郭某某、肖某某、蔡某某在共同犯罪中，均属于开设赌场的核心人员，其提供网络平台，设置赌博规则，管理参赌团队，掌控赌博输赢并结转赌资，提取佣金，在犯罪中起主要作用，属主犯。
第二类情形，行为人建立赌博网站，提供给他人组织赌博，其建立的赌博网站为他人提供了组织赌博的便利。一般来说，是指行为人协助赌博网站的组织者参与建设赌博网站，交由组织者运营的行为。在（2021）粤01刑终936号案件中，黄某等人成立了某网络科技有限公司并聘请工作人员共同开发“XX麻将”赌博平台，并在全国各地招募代理进行业务推广，进而发展代理组织他人赌博。被告人白某某、吴某某、金某某受雇于某网络科技有限公司，在明知XX麻将”系赌博平台的情况下，仍参与建设维系，并将该平台提供给他人组织赌博，从而获利。法院认定，三被告人参与建立赌博网站并提供给他人组织赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，同时，三被告人受他人雇请而参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。
第三类情形，为赌博网站担任代理并接受赌客投注的代理人员。此情形是网络开设赌场中最常见的行为模式，在司法实践中存在的争议也较多。在网络开设赌场案件中，赌博网站代理的实际作用，就是利用了赌博网站设定赌博机制，接受赌客的投注，具备设定赌博对象、投注额度、抽头比例等权力，属间接开设赌场的行为。
按照《意见》的内容，此类人员入罪需要同时满足“担任代理”+“接受投注”的条件，担任代理需“在赌博网站上的账号设置有下级账号”。而对于何为赌博网站的代理，实务中存在不同意见，一种观点认为，行为人要拥有赌博网站的代理账号（有设置下级账号）才可认定为赌博网站代理。另一种观点认为，对于赌博网站中代理的认定，不能局限以掌握代理账号作为认定标准，应当对行为性质进行综合评价，判断行为人所实施的行为是否具有“代理”之实。另外，针对在赌博平台上拥有下级账号，但并未接受投注的代理，该如何定罪量刑，司法实务中也存在不同处理意见。此处关于担任赌博网站代理被指控构成开设赌场罪的相关议题，后续笔者会另撰文详述。
第四类情形，参与赌博网站利润分成的入股投资者。实践中，有的行为人并不直接参与赌博网站的建立和组织运营当中，而是以投资入股的方式从赌博网站营利中获取分成。对于此类人员的定罪问题，办案机关的入罪逻辑是：并不要求行为人直接参与到赌博网站的建立、运营当中，只要是行为人明知网站/平台的赌博性质，入资并从中获取利润分成即可认定为“参与赌博网站利润的分成”，构成开设赌场罪。
第五类情形，对明知是赌博网站仍为赌博网站提供系统维护、通讯传输、广告宣传、技术支持等劳务性服务的人员。此类人员通过提供劳务服务而向赌博网站收取服务费，因为提供服务的行为为赌博网站的发展经营起到了实质的帮助作用，在明知赌博网站性质的情况下提供服务并收取服务费数额在人民币2万元及以上的，此类人员一般会被认定为是开设赌场共同犯罪中的帮助犯。比如，一般的客服人员或者技术人员，在（2021）湘0626刑初313号案，被告人罗某经人介绍到某公司从事赌博软件研发工作，期间通过领取工资和奖金等方式非法获利29万余元。法院经审理认为，被告人罗某在明知许某某等人开设网络赌场的情况下，仍接受许某某的雇佣而为其开发赌博软件提供技术支持，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪中的从犯。
第六类情形，对明知是赌博网站仍为其提供资金结算帮助的人员。对于此类人员的行为定性，可参考《刑事审判参考》第804号指导案例萧某某开设赌场案：（一）被告人萧某某明知“乐天堂”网站是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，且数额特别巨大，情节严重，应当以开设赌场罪定罪处罚。审理法院认为，与传统的实体赌场不同，在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节，一是信息流环节、二是资金流环节。萧某某明知“乐天堂”网站是赌博网站而在资金流环节提供服务，在开设赌场犯罪中承担了一定的分工，符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当以开设赌场罪定罪处罚。（二）被告人萧某某作为谷中城公司的负责人，为“乐X堂”网站开设赌场提供了便利条件，构成开设赌场罪的共犯。根据谷X城公司在共同犯罪中的作用，应当追究萧某某在开设赌场共同犯罪中的从犯责任。谷X城公司与“乐X堂”网站是相互独立的公司，“乐X堂”网站的盈亏情况与谷X城没有直接的利害关系。“乐X堂”网站决定赌资的收支、分配，谷X城公司对赌资没有所有权、支配权。谷X城公司为赌博网站提供与银行链接的通道，用于收支赌资，同时按资金流转的数额、笔数等标准收取服务费，相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资，领取报酬的操作人员。从这个角度分析，谷X城公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节（资金流环节）行为，根据其在共同犯罪中所体现的作用，应当认定其为从犯。