黄佳博律师 陈新潮
网络炒汇，又称外汇保证金交易或外汇按金交易，指投资者用自有资金作为担保，从银行或经纪商处提供的融资放大来进行外汇交易，也就是放大投资者的交易资金。融资的比例大小，一般由银行或者经纪商决定，融资的比例越大，客户需要付出的资金就越少。综合来说，网络炒汇就是一种投资行为。
组织网络炒汇并不被我国法律所允许，属于违法行为。在实务中，组织网络炒汇可能涉嫌非法经营罪，倘若炒汇平台系虚拟盘并无真实入金或者存在传销手段，还可能涉嫌诈骗罪、组织、领导传销活动罪等罪名。
目前而言，组织网络炒汇构成非法经营罪有以下两大入罪逻辑：
1.组织网络炒汇属于非法经营罪中的“非法买卖外汇”。一种观点认为，经纪商、代理商的行为属于在指定机构之外买卖外汇，符合《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《骗购外汇解释》）第三条所规定的“非法买卖外汇”情形，属于《刑法》第二百二十五条第四项所规定的兜底情形，触犯非法经营罪。
2.组织网络炒汇属于非法经营罪中的“非法经营期货”。另一种观点认为，外汇保证金交易的交易规则是否符合期货交易的特征，属于期货交易的范畴，经纪商、代理商其未经批准组织外汇保证金交易违反了《期货交易管理条例》的规定，属于《刑法》第二百二十五条第三项所规定的“非法经营期货”的行为，触犯非法经营罪。
虽然，组织网络炒汇不管认定为非法买卖外汇，还是认定为非法经营期货，最终都是以非法经营罪入罪，但在量刑层面上却存在区别。
根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。
其中，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《支付结算外汇解释》）第四条规定可知，非法买卖外汇构成非法经营罪，非法经营数额达到二千五百万元以上或违法所得数额达到五十万元以上的，则属于《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”的情形，依法应当处以五年以上有期徒刑。
然而，非法经营期货构成非法经营罪，现有法规及司法司法解释并非具体明确“情节特别严重”的适用标准，故适用五年以上有期徒刑的量刑级别缺乏法律依据。
因此，有必要明确组织网络炒汇构成非法经营罪应当认定为非法买卖外汇还是非法经营期货。
对于上述问题，笔者认为，组织网络炒汇涉嫌非法经营罪应当适用非法经营期货的标准。理由如下：
第一，组织网络炒汇不属于非法买卖外汇。
在《解释》出台之前，实务中法院将《骗购外汇解释》第三条的规定，作为网络炒汇行为以非法买卖外汇论处的入罪逻辑。
但是，在《支付结算外汇解释》实施后，组织网络炒汇认定为非法买卖外汇就不存在任何法律依据。
根据《支付结算外汇解释》第二条规定，非法买卖外汇行为是倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等行为，而组织网络炒汇仅提供炒汇服务，而不直接参与倒卖倒卖外汇，并未从中赚取外汇差价，而是收取提供外汇保证金交易的中介费，不符合非法买卖外汇的情形。
上述观点在实务判例相继应用，例如：案号为（2019）浙0127刑初104号案例法院认为：
”2019年2月1日施行的《解释》所称的“买卖外汇”，一般是指货币之间的有实务的兑换。然而，网络炒汇此类交易，投资者参与的真实目的不是获得外汇本身，而是为了通过买卖外汇、黄金等赚取差价。由于杠杆机制的存在，在保证金数额和实际交易数额差距有时候可以放大很多倍，这种交易其实和地下钱庄提供的非法外汇买卖业务并不完全相同”。
其次，根据《外汇管理条例》第45条规定，非法买卖外汇在客观上表现为私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇，上述四种手段应当使资金完成跨国兑付。实际上，网络炒汇虽以外汇作为交易对象，但并未完成国内外资金跨境兑付，并不具备上述《条例》规定的特性。
最后，在网络炒汇案件中，大多数案件涉及的炒汇平台仅为虚拟盘（排除非法占有故意情况下），此种情形并不存在真实的兑换外汇行为，并未实际侵害国家外汇管理秩序，不宜将此类行为认定为非法买卖外汇。
因此，网络炒汇不宜认定为非法买卖外汇，同时实务中法院也倾向于认定为非法经营期货业务。
第二，组织网络炒汇应当认定为非法经营期货。
外汇保证金交易的交易标的及交易规则符合期货交易的特征。
根据《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》第二条相关规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定，一般有如下特征：
（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了解自己的权利义务。
（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
根据以上规定，外汇保证金交易是以保证金作为交易金，放大杠杆后的无实物交割的标准化合约交易。
综上，组织网络炒汇应当认定为非法经营期货，进而适用非法经营罪中关于非法经营期货的量刑幅度。
此外，实务中也有大量观点一致的案例，下面分享几则法院认定外汇按金交易适用非法经营期货的裁判要旨：
案号：(2019)浙0127刑初104号、(2019)浙0127刑初160号、(2019)浙0127刑初125号
裁判要旨：对于本案大部分辩护人提出本案的定罪标准是用外汇买卖的标准还是用期货的标准。经查，2019年2月1日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》所称的“买卖外汇"，一般是指货币之间的有实物的兑换。而本案的外汇交易平台，俗称网络炒汇，也叫外汇保证金交易。该类交易，投资者参与交易的真实目的不是为了获得外汇本身，而是为了通过买卖外汇、黄金等赚取差价。由于杠杆机制的存在，在保证金数额和实际交易数额差距有时候可以放大很多倍，这种交易其实和地下钱庄提供的非法外汇买卖业务并不完全相同。该类网络炒汇的基本特征类似于期货交易，司法实践中一般认定该类行为类似期货交易行为，以期货交易的标准定罪处罚。
案号：（2016）沪01刑终2219号
裁判要旨：本院认为，本案所涉外汇、贵金属等保证金交易是否属于期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。根据原审被告人黄X及上诉人高XX、冯X的供述、相关证人证言、Y公司宣传资料等，证明客户在Y公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，故应属于期货交易的范畴。黄X、高XX及冯X等人通过发放宣传资料、打电话等多种方式招揽代理商、发展客户，在第三方支付平台开户为客户提供出入金渠道，为Y公司接受客户开户资料、发送交易账号和密码提供条件等，均属于组织期货交易及相关活动的行为，其未经批准从事上述相关活动违反了《期货交易管理条例》的规定，应认定为实施了非法经营期货的行为。黄X、高XX、冯X未经我国期货监督管理机构批准，非法组织我国境内居民参与境外外汇保证金等期货交易的非法经营行为，完全符合非法经营罪的构成要件，应构成非法经营罪。
案号：（2015）浦刑初字第4701号
法院观点：本院认为，根据《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)第二条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。《条例》第四条规定，期货交易应当在依照条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。上述规定说明期货交易应当在交易场所内进行，但同时也说明并非在交易场所外进行的交易都不能认定为期货交易。《条例》第四十三条规定，国务院商务主管部门对境内单位或者个人从事境外商品期货交易的品种进行核准。境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支，应当符合国家外汇管理有关规定。涉案外汇保证金交易不仅触犯了期货交易的相关规定，同时触犯了我国外汇管制的相关规定，故辩护人认为外汇保证金交易没有监管部门的意见不成立。本案所涉外汇、贵金属等保证金交易是否属于期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。根据被告人的供述、证人证言、百利汇公司宣传资料等，证明客户在百利汇公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，因此应当属于期货交易的范畴。
综上所述，组织网络炒汇应当适用非法经营罪中关于非法经营期货的量刑标准，但由于现有法律及司法解释未对非法经营期货“情节特别严重”明确规定，基于罪刑法定原则，适用“情节特别严重”缺乏法律依据，故目前此类行为只能适用“情节严重”的量刑幅度，即判处五年有期徒刑以下或者拘役。