关键词：代还信用卡、垫资、养卡、POS机套现、支付结算、非法经营罪
近日收到一私信咨询，当事人系本地一电器商行老板，因垫资代人偿还信用卡“养卡”再通过自家POS机刷卡回款，而被判非法经营罪。当事人不服一审判决，打算上诉。
因本案尚在办理中，暂不便详细展开，但现实中的确存在不少商铺老板因使用POS机代人还款“养卡”而被指控非法经营的案件。
所谓“养卡”，即指商铺先用自己的钱替信用卡持卡人偿还到期欠款，在授信额度恢复后，持卡人再使用该卡在商铺POS机刷卡“消费”相应的额度，商铺因而得以收回垫付资金，并从中收取0.6%~1%不等的手续费。
如此一来，持卡人得以保持良好的信用记录和提额机会，发卡行通过信用卡消费赚取的授信利息和手续费收入也没有影响。本质上，这样的“养卡”模式与企业“借新还旧”式融资行为高度相似，区别在于企业借新债、还旧债的对象都是贷款行，而信用卡持卡人需要通过商铺的垫资来维持与发卡行的信贷关系，再通过POS机消费来偿还对商铺的债务。
诚然，上述现象中的商铺肯定是没有相关金融资质的，但商铺老板以“垫资+POS机消费回款”的方式牟利的行为似乎也没有实质的社会危害性。
所以，这种代还信用卡“养卡”模式的争议就出在这里：垫资+POS机消费回款的“养卡”行为是否属于“非法资金支付结算”？
对此，理论上存在两种观点。
第一种观点认为，使用POS机代还信用卡的行为属于“POS机套现型”的非法支付结算行为，应以非法经营罪论处。
理由一：根据央行的《支付结算办法》和《非金融机构支付服务管理办法》，在我国仅有银行和持牌机构才具有支付结算的资质。也就是说，资金支付结算业务的本质是国家特许的金融专营业务。所以，无牌从事支付结算业务是一种侵犯国家特许金融专营制度的违法行为，达到一定社会危害性的，应追究刑事责任。
理由二：从具体流程来看，商铺先垫资代还的行为没有问题，问题在于持卡人在授信额度恢复后以虚构交易的方式在POS机刷卡消费，这笔虚构的消费款对商铺而言是垫资回款，但对于发卡行来说是透支款，实质上等于商铺通过POS机以虚构交易的方式向持卡人直接支付了现金，因而属于两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条关于“POS机套现”的规定，应以（支付结算型）非法经营罪论处。
第二种观点认为，使用POS机代还信用卡的行为不等于利用POS机套现，基于罪刑法定原则，不宜认定为“POS机套现型”非法经营罪。
理由一：从垫资代还信用卡的流程来看，商铺以自有资金打入持卡人贷记账户后，商铺与持卡人之间即形成了债权债务关系；在恢复授信额度后，持卡人将其中一部分资金以刷卡支付的形式定向转移给商铺，实质上是在清偿债务，持卡人自始至终都没有接触过这笔资金，而“POS机套现”是将发卡行的授信额度以现金或转账方式置于持卡人的支配、控制下，持卡人可任意决定套现资金的流向。显然，二者显然有本质的区别，不应等而视之。
理由二：基于罪刑法定原则，两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定的原文是“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”，这一条款说得很清楚，刑法惩罚的是“向信用卡持卡人直接支付现金”且情节严重的行为。
虽然垫资代还“养卡”的行为中会用到POS机，但这个过程中资金是通过POS机定向转移到商铺账户，而使用POS机套现出来的资金是交给持卡人的，二者有着根本的区别。适用这一司法解释条款来评价前者，属于不当的扩大解释，违法了罪刑法定原则，也与刑法谦抑性精神相悖。
从社会发展实际出发，本文支持第二种观点，并作以下两点补充。
一是从支付结算行为本身来看，央行《支付结算办法》对“支付结算”的定义是“单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”，即支付结算的本质是在收款人和付款人之间提供资金的清算和转移服务。
在代还“养卡”流程中，垫资还款的环节实际是商铺向持卡人借款，使用POS机刷卡消费的环节实际是持卡人向商铺回款，POS机只是作为触发收款指令的工具在后半环节出现。在后半环节中，收款人是商铺，付款人是持卡人，背后提供资金支付结算服务是持卡人的发卡行和商铺绑定的开户行，显然商铺并未起到资金支付结算的作用，何来从事非法资金支付结算业务？
二是从社会危害性的角度，商铺垫资代还“养卡”行为并不必然损害市场秩序。退一步来说，将凡是未经许可就开展与资金管理沾边的牟利行为都视为“从事非法资金支付结算业务”，那么，商铺未经国家批准而垫资代还信用卡的行为也被纳入其中。根据刑法及相关司法解释的规定，从事非法资金支付结算的行为，一般按行政违法处理，只有达到“情节严重”的程度，才考虑入罪。
根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，非法从事资金支付结算数额在500万元以上才属于“情节严重”。换言之，即使在入罪视角主导下，垫资代还“养卡”行为在交易金额未达起刑点时并不一定会扰乱市场秩序，因为大部分持卡人都会保护良好的信用记录，发卡行则继续收取授信贷款利息和刷卡交易手续费。所以，在垫资代还“养卡”的资金规模不大时，少数持卡人恶意透支的“爆雷”风险可控，整体来看不具有社会危害性，不宜一律按非法经营罪论处。
结语
垫资代还信用卡“养卡”，本质上与企业的借新还旧、个人的花呗分期贷模式高度相似，初衷都是在不增加银行信贷风险的前提下，减缓贷款人的还贷压力，维持其还贷能力。正如文首咨询当事人所言，现实中不少商铺在主营业务之外使用自家POS机开展相关业务是客观事实，也多少反映了当前经济环境下的真实需求。
然而，由于金融信贷业务的复杂性和专业性，办案机关往往混淆了使用POS机代还和利用POS机套现的本质区别，从而错误适用法律对前者行为予以刑事打击。本文认为，垫资代还信用卡“养卡”行为既不是利用POS机套现，也不属于非法资金支付结算。即使该行为超出了商铺的经营范围，也没有相关法定资质，但在大多数情况下，其可能创设的风险也未超过刑法允许的范围，基于罪刑法定原则，不宜一律以非法经营罪论处。
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