代客理财是否构成非法经营罪
导语：
没有证券从业资质的公司公开代客理财是否构成非法经营罪？是否属于非法经营证券业务？笔者认为，此种行为在《刑法》上应当在是否构成非法集资类罪名进行重点讨论，避免将非法经营进一步“口袋化”，若不存在保本付息承诺，则不构成犯罪，仅属于行政违法。
正文：
《刑法》第225条第（三）项规定，未经国家有关部门批准非法经营证券业务构成非法经营罪。
本文所说的代客理财行为，又称委托理财，是指接受他人的委托，管理资金并将资金投入到证券市场，包括股票、基金、债券市场，盈亏由委托人负责。
代客理财又分为对特定对象的代客理财和对不特定对象的代客理财。
对特定对象的代客理财如个人为亲友代客理财，是偶发的行为，不具有经营行为特征，并不会扰乱市场秩序，不属于刑法规制范围，属于民间委托行为，产生的纠纷属于民事纠纷。实践中也有不少判例对此观点予以支持，例如(2020)川01民终11849号、(2022)粤0605民初29375号、(2020)川11民终1064号，在这些案件中，法官就此进行了充分的说理。
没有相关资质而从事针对不特定对象的代客理财，即公开的代客理财行为，如成立公司接受相关投资委托，符合经营行为的特征，但是否一定构成非法经营罪？此即本文所讨论的重点。
1.接受委托管理证券资产，这种行为是否属于证券业务？是否属于证券资产管理业务（以下简称证券资管）？
现行《证券法》，也就是19年《证券法》第120条列明的证券业务包括：证券经纪；证券投资咨询；与证券交易和投资顾问；证券承销与保荐；证券融资融券；证券做市交易；证券自营；其他证券业务
委托理财属于何种法定的证券业务？目前来看，无法直接明确。
从行为特征上，公开的代客理财属于资产管理行为，即接受客户的全权委托，以自己的名义为客户的利益进行投资。
从《证券经纪管理办法》第2条和第20条的规定来看，证券经纪业务是根据客户的指令进行相关交易操作，并且禁止全权委托行为，即禁止以个人名义代理客户进行投资。
证券投资咨询、顾问是为客户进行相关分析或给出投资建议，并不进行投资的实际操作，代理客户操作也被相关规范所禁止。
证券承销与保荐属于广义的证券发行业务，而代客理财是发行后的代客投资行为。
证券做市交易是指做市商在双边报价中为股票提供价格，并按照该价格买进或卖出证券，其并非代理客户进行操作。
证券自营业务是证券公司以自己的资金进行投资，不存在代理，不属于代客理财。
证券融资融券是指出借资金给客户进行证券投资，也不符合代客理财的特征。
证券资产管理又分为集合资产管理、专项资产管理和定向资产管理三种。专项和定向资产管理中，投资者属于特定对象，且定向资产管理计划合同中会明确规定了定向资管计划的投资范围，券商在操作过程中实际仅扮演被动管理者的角色，产品的投资策略由客户事先确认，不符合公开代客理财中投资对象的不特定性特征。
因此，公开的代客理财属于集合资产管理，且属于以前的“大集合”资产管理，即接受不特定对象委托进行证券投资，并且对于投资金额没有限制。这里区别于“小集合”资管中的特定对象，有点类似于公募基金与私募基金在对象和区别。
至于为什么说是以前的“大集合”资产管理，因为19年证券法第120条第三款还规定“证券公司经营证券资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）等法律、行政法规的规定。”也就是将证券资产管理业务纳入到《基金法》的管理范围。实际上，从13年新基金法出台后，逐步就有相关文件将证券资产管理业务纳入到基金领域进行管理，证券集合资管业务也在不断基金化，《中国证券监督管理委员会办公厅关于加强证券公司资产管理业务监管的通知》规定将原本的大集合券商资管被纳入到公募基金的管理中。
由此来看，公开的代客理财属于证券资产管理业务，那么没有证券资产管理资质而公开代客理财，是否构成非法经营罪？
2.公开代客理财行为在刑法上由非法集资类罪名规制而非非法经营罪
14年《证券法》第120条规定“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”
但是，19年修改证券法后，第118条规定“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动。”证券业务的范围有所收缩，第120条列举的具体证券业务中剔除了证券资产管理业务，同时还规定“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”
因此，无证券资管资质而从事公开的代客理财并没有被法律所明文禁止。但实践中对于此种行为是否构成非法经营罪，仍存在不同观点。
认为不构成非法经营罪的观点：
从法律规定来看，14年证券法第125条明确明文将证券资产管理业务纳入到证券业务范围内，但是，19年修改证券法后，规制的范围有所收缩，第120条列明的证券业务中剔除了证券资产管理业务。14年证券法第122条禁止证券公司以外的任何公司或个人开展证券业务。但19年证券法规定的是禁止公司以证券公司的名义开展证券业务。
从实践中的案例来看，在19年修改证券法之后几乎没有将非法经营证券资产管理业务判定为非法经营罪的案例，一是缺乏了《证券法》的明文规定，二是实践中普遍认为此种行为属于意思自治的民间委托行为，属于民事案件。
认为构成非法经营罪的观点：
虽然19年证券法没有将证券资管列明为证券业务，但第120条第（八）项兜底条款“其他证券业务”可以将证券资管业务包含。那么按照《刑法》第225条第三款的规定,属于“未经国家有关主管部门批准经营证券、期货、保险业务”，达到情节严重、扰乱市场秩序标准的，仍然应当以非法经营罪定罪处罚。
同时，《证券法》第160条规定“从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。”
从社会危害性的角度来看，无证券从业资质进行证券投资咨询仅仅是为投资者提供投资建议，尚被《证券法》明文禁止，实践中也有不少因无资质从事证券投资咨询而被定性为非法经营罪的案例。例如(2019)鄂1087刑初248号、(2021)鄂1087刑初23号、(2019)沪0117刑初1927号判决。而证券资产管理属于对投资者的资金进行直接的支配，更具有社会危害性，对于证券市场的管理秩序破坏更大，此处属于“举轻明重”，此种行为构成非法经营罪。
笔者认为：
此种行为不构成非法经营罪，但同时认为，公开代客理财行为在《刑法》上应当由非法集资中的罪名来规制
非法经营罪的口袋化一直被诟病，普遍认为非法经营罪通过法条上简单的一项条文就将众多行业或者领域进行笼统的规制，不具有明确性，违背了刑法的谦抑性和罪刑法定原则中的明确性。《证券法》中“其他证券业务”将未明文规定的证券资管业务纳入到非法经营罪的打击范围中同样是非法经营罪口袋化的具体体现。
实际上，立法也不断通过司法解释等相关规范文件对非法经营罪进行细化，通过单独成罪，如组织领导传销活动罪，或者将部分行为用其他具有更为具体罪状的罪名来进行规制。
前文讲公开的代客理财行为属于以前的大集合资产管理业务，如今被纳入到公募基金的管理范畴，由于基金和证券属于不同领域，而基金业务并非《刑法》第225条第（三）项所列。如此，从罪刑法定原则来看，公开的代客理财不构成非法经营罪。
基金在行为特征上有集资属性，即吸收资金，在《刑法》上应当由非法集资中的罪名进行规制。笔者认为此种转变也体现了立法者不断对证券业务在《刑法》上规制的细化，也体现出了非法经营罪去口袋化的立法趋势。
实际上，2010 年最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法集资解释》） 第 2 条第 9 项规定“以委托理财的方式非法吸收资金的，应当认定为变相吸收公众存款，以非法吸收公众存款罪定罪处罚”。由于非法吸收公众存款罪的对象是不特定对象，此条中的“委托理财”即本文中的公开代客理财行为，而非法吸收公众存款罪则是非法集资中典型的罪名。
同时，从罪刑相适应的角度来看：
2022年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第71条规定，非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的达到追诉标准，属于情节严重，应当在五年以下有期徒刑量刑
然而，根据2022年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第23条，非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万以上的，应当予以追诉，在三年以下有期徒刑量刑
因此，同样是100万数额，仅因为不具有相关资格从事证券资管，构成非法经营罪，判5年以下。而构成非法吸收公众存款罪，除了不具有资格以外还要构成公开宣传、向不特定对象吸收资金、承诺保本付息，判3年以下。显然罪刑不能相适应。
综上，不具有证券资管资质公开的代客理财行为在刑法上应当由非法集资类罪名来进行规制而非非法经营罪。
至于认为代客理财属于民事行为的观点，笔者认为仅适用于特定对象，即非经营行为的代客理财，而针对不特定对象的代客理财属于经营行为，且证券行业属于国家管制的金融行业，情节严重的违规或违法操作会侵害市场秩序，应当受到刑法的规制。
就此，可以参照深圳某案的判决（一审(2017)粤0391民初1371号 ；二审(2018)粤03民终9210号 ）。该案属于典型的公司没有证券从业资质而进行公开的代客理财。
在一审中，深圳前海合作区人民法院认为“我国的现行立法中并没有规定非金融机构或者自然人个人接受委托炒股的行为需要经过专门审批并具备相关资质，立法也没有对上述非金融机构和个人从事委托炒股的行为进行明令禁止，故人民法院在审理涉及此类委托理财炒股协议的效力时，应主要审查该类委托协议的内容有无违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形以及此类协议有无违反社会公共利益、对社会的正常经济秩序产生不稳定的情形，如果不存在上述情形，就应当尊重民事主体私法行为的自治，不应轻易否定合同的效力，以免造成经济关系的不稳定”。
而在本案二审中，二审法院纠正了一审法院的错误，指出：一审错误的认为《证券法》仅规制证券公司的行为，但《证券法》同时还规制证券业务行为。“经营的业务即代理股票买卖行为属《证券法》调整范畴的证券业务（证券经纪、证券投资咨询、证券资产管理），而其又未经国务院证券监督管理机构批准，属于非法经营证券业务。”、“而证券行业通俗来讲是“持牌经营”，即经营任何证券业务均应取得监管机构的许可。”
至于为何看似社会危害性更低的证券投资咨询仍然以非法经营罪定性，笔者认为主要是因为行为模式和入罪金额认定方式不同，非法集资可以规制代客理财行为是由于其集资行为的属性，但目前尚无其他专有罪名对证券咨询服务业进行专门规制。虽然投资咨询并非对于资金的直接控制，但社会危害性并不一定低于代客理财，两者的入罪金额认定方式不同，投资咨询主要通过违法所得数额的方式入罪，但若代客理财以非法经营罪定性大多是以投资数额入罪，单笔投资数额可能超过100万，但往往要多笔投资咨询才能有超10万的违法所得数额，并且因行为人非法经营的投资咨询建议投入到证券市场的投资款超过100万。因此，入罪金额认定方式的不同导致两者在社会危害性上并不具有可比性。
3.非法集资如何来对不具有相关资质而公开代客理财的行为进行规制？
非法集资包含三个构成要件，非法性、利诱性、社会性，非法集资是一个罪名的集合，主要的罪名包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪的构成要件包括非法性、利诱性、社会性和公开性。集资诈骗是指以非法占有为目的，以诈骗方式非法集资。
根据《基金法》，发行公募基金所需要有国务院证券监管机构核准的公募基金管理人资格，在发行公募基金前应当向国务院证券监管机构申请批准。因此，不具有相关资质是指公开的代客理财的代理人不具有公募基金管理人资格，或者公募基金产品没有获得批准，或者其根本就没有公募基金的产品项目，直接吸收资金。不具有相关资质符合非法集资构成要件中的非法性。
向不特定对象吸收资金，公开代客理财符合非法集资的社会性。
若承诺保本付息（利诱性即承诺保本付息，具体论述可参照笔者之前的文章《集资诈骗罪中的“利诱性”是什么？》），符合非法集资的构成要件，同时：
若存在公开宣传的行为，则符合非法吸收公众存款罪公开性的特征，构成非法吸收公众存款罪。
若具有非法占有委托人财产目的，同时使用诈骗方法使客户委托的，则构成集资诈骗罪。
4.不具有相关资质而公开代客理财，没有保本付息承诺就不构成犯罪，属于行政违法行为
没有保本付息承诺的情况下接受客户委托，不具有利诱性，即使没有相关资质，公开代客理财行为也仅符合社会性和非法性，不满足非法集资的构成要件，不构成非法集资。
同时，如前所述，此种行为由非法集资类罪名进行规制，不能因为不符合非法集资的构成要件就回到非法经营罪上来定性，此种做法有违前述的10年最高法的《审理非法集资解释》和罪刑相适应原则。
因此，不承诺保本付息的公开代客理财行为属于违反《基金法》关于公募基金的相关程序性规定，属于行政违法违规行为，具有非法性，应受到相关行业或行政处分。但不属于犯罪行为，不构成非法集资，不构成非法经营罪。
广东广强律师事务所，经济犯罪辩护中心，紧急重大刑事案件咨询可直接联系团队案管专员：19875115776（微信同号）