金融、非法集资犯罪

黄金等贵金属由于兼具商品与衍生品的属性，往往成为青睐的投资对象，同时因其价值昂贵、市场接受程度高、流通性强、易出手的特征，极易被用来实现资金的“漂白”，沦为洗钱的工具。

一般来说，利用黄金交易洗钱的流程是：上游犯罪行为人招募去购买黄金的“跑腿”，指使“跑腿”联系黄金店，使用含有犯罪资金的银行卡购买黄金后交予上游犯罪份子。而值得讨论的是，上述哪些人员是洗钱的主体进而会受到刑事处罚？是上游犯罪份子？购买黄金的“跑腿”？还是金店零售商？

笔者就曾办理过黄金零售商出售黄金而被控掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案件，基本案情是：一家境外的赌博网站，吸引境内人员的银行卡作为“人头卡”，用来接收、流转资金，实现参赌人员的充值与结算，同时，相关人员联系做黄金生意的零售商，使用“人头卡”内的资金购买黄金，后因查到黄金零售商出售黄金使用的银行账户收到了“人头卡”内的赌博资金，遂与提供“人头卡”的人员、购买黄金的人员一同被抓获定罪，提供“人头卡”的人员被指控为帮信，其他与黄金交易有关的人员均被指控为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。

此起案件历经了一审、二审、发回重审，笔者一直坚持无罪辩护，之所以坚持无罪，是因为：

第一，黄金零售商出售黄金是合法的销售行为，不是将“赃款”予以转移或者转换的掩饰、隐瞒行为。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪所处罚的行为之一，是将“犯罪所得”予以转移、转换的行为，也就是直接接触到上游犯罪的“赃款”后，将“赃款”进行处置的行为。在上述黄金交易的过程中，黄金零售商与购买黄金一方是以黄金为载体的买卖行为，于黄金零售商而言，其实施的是出售黄金的行为，虽然从客观上看，“赃款”已被转换为黄金，但黄金零售商并没有直接接触“赃款”，也没有进一步将“赃款”转移、转换。因此，黄金零售商出售黄金的行为是合法的销售行为，不是将“赃款”转移或转换的“掩饰、隐瞒”行为。

第二，在有实物交易的情形中，出售方不应是实施转移、转换“赃款“行为的主体，购买方才是实施”赃款“转移、转换的行为主体。

根据第一点，掩饰、隐瞒是将”赃款“予以转移、转换，也就是说，谁将”赃款“予以转移、转换，或者协助将”赃款“予以转移、转换，谁才是掩饰、隐瞒犯罪所得的处罚主体。而在利用黄金交易将赃款予以转移转换的过程中，黄金零售商作为黄金的出售方，并没有直接接触“赃款”，也没有将“赃款”转移、转换，真正将“赃款“予以转移转换的行为人应当是购买黄金的一方。

即使“赃款”已被转换为黄金，在有实物交易的前提下，也应查明真正将“赃款“予以转移转换的行为人，而非将交易双方均认为是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，尤其不应将出售方作为犯罪处理。

如，江西省高级人民法院发布8起打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例之五：被告人连某等4人“黄金交易”掩饰、隐瞒犯罪所得案，法院审理认为，被告人连某等人明知是犯罪所得还共同以购买黄金的方式予以转移，均应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。

第三，黄金零售商出售黄金后得到的资金对于黄金零售商而言，性质成为了货款，已不属于“犯罪所得”。

虽然，零售商收到的资金来源于上游犯罪的“赃款“，性质是“犯罪所得“，但是要分析的是，对于黄金零售商而言，资金是不是”赃款“以及是否知道资金是”赃款“，可以肯定的是，在黄金交易的过程中，黄金零售商出售了自己的黄金，收到的资金性质就是作为等价物的货款，当黄金交售的一刻，资金性质已由“赃款”转变成了货款。

尤其是黄金零售商能够出示自己黄金交易的合同、对账单、入库单、出库单等黄金交易的材料，能够证明自己具有黄金生意往来，每一笔交易都能够一一对应是货款的情形下，更不应将出售黄金收到的资金认定是“犯罪所得”，推定其明知款项是“犯罪所得”，也就是说，在有正当生意往来的前提下，不应将资金的性质认定是“犯罪所得”。

如【淮检刑不诉〔2022〕7号】：本院认为，被不起诉人杨某某与“xx”长期保持服装生意往来，被不起诉人杨某某向“xx”收取货款是正常的经营行为，现已收集的物流清单、双方微信聊天记录可以证明双方的生意往来关系。被不起诉人杨某某因当地存在较多商户账户因涉嫌洗钱被司法机关查封，而在钱款到账后立即存入妻子秦某某的账户，据此不足以认定被不起诉人杨某某主观上明知该款是犯罪所得，主观证据存疑，且“xx”系外国人，真实身份不详，难以归案。综上，本案现事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

第四，黄金零售商获利的资金是出售黄金所得，来自于自己的黄金交易，而非来自于上游犯罪份子，因此，通过获利来源、性质也可以推定，零售商主观上不具备资金性质是“犯罪所得”。

一般而言，实施掩饰、隐瞒的行为人，多是充当上游犯罪行为人的中介，帮助犯罪份子将犯罪所得转换成合法所得，通过转移行为获取一定比例的好处费。就上述来看，黄金销售商的获利来源于黄金销售所得，而不是来源于上游犯罪行为人给予的好处费。因此，在黄金零售商具有合法、正当、真实的经营活动，以黄金销售作为经营性收入的前提下，不能将其正常的经营行为认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“掩饰、隐瞒”行为，也不能推定其主观上明知资金性质是“犯罪所得”。

如【镇检公诉刑不诉〔2019〕3号】：本院认为，被不起诉人邓某某系外贸商人，与尼日利亚客户一直有生意往来。现有证据无法证明邓某某主观上明知被害人打来的货款系诈骗钱款，也没有经过银行转账获得任何好处，故无法认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

结合上述分析可知，利用黄金交易的洗钱案件中，不应将出售黄金的黄金零售商以掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以打击，而应当严格查清真正将“赃款“予以转移转换的行为人，也不应其出售黄金接收到“赃款“就推定主观上明知资金是“犯罪所得”，而应当查实是否有正当、长期的生意往来，避免将具有长期、正当生意往来的行为人作为犯罪打击。虽然上述案件笔者一直坚持无罪辩护，但囿于各种原因，未能实现掩饰、隐瞒犯罪所得罪的无罪，不过值得庆幸的是，当事人由一审时的掩饰、隐瞒犯罪所得5年、非法经营5年，合并执行8年，最终减轻为掩饰、隐瞒犯罪所得3年、非法经营2年，合并执行4年。