聚合支付（第四方支付）涉嫌犯罪的定性及有效辩护
导语：聚合支付出现以前，大家可能都经历过一个场景，商家在收款时最常问的一句话是“微信还是支付宝？”。然而，聚合支付的出现有效解决了第三方支付分开使用的问题。
聚合支付就是将微信支付和支付宝等第三方支付聚合到一起，只要通过一个二维码或者一个扫码枪（盒子）就能实现收款（支付），大大提高了线下商品交易效率。顾名思义，聚合支付也称为“第四方支付”，或者称为“融合支付”、“一码通支付”，是通过技术手段将银行、第三方支付等多种支付通道融合为一体的综合性支付方式，常见的聚合支付产品有聚合扫码、智能POS、扫码枪、扫码盒子等。聚合支付最初作为第三方支付外包服务商的角色出现，并随着移动支付规模爆发式增长而快速发展。由于第四方支付的无牌经营性、灵活便捷性、监管滞后性，容易被犯罪分子利用，成为网络洗钱黑灰产业链的重要环节。杨勋杰律师针对聚合支付的经营行为，重点对聚合支付平台涉及犯罪的定性逻辑进行研究，探讨该行为模式下的犯罪辩护思路，供读者参考。
一、聚合支付只是聚合信息、聚合渠道，并不一定聚合资金，故金融牌照不是必要条件，无证不必然犯罪
聚合支付本身就是为了服务第三方支付而生，依附于第三方支付平台，相对第三方而言，聚合支付是对第三方支付平台服务的拓展。聚合支付介于第三方支付和商户之间，没有支付许可牌照的限制，也正是因为聚合支付本身不具备支付牌照，也就不能提供资金的清算服务，而是通过聚合多种第三方支付平台、合作银行及其他服务商接口等支付工具的综合支付服务。
聚合支付的功能只是给第三方支付或者清算平台提供接单信息，相当于一个交易单的接收口，无论是微信支付，还是支付宝支付等渠道，都能够通过技术手段快速识别，然后找到相应的支付平台接入端口，将交易信息传达，由第三方支付平台或者银联清算中心对资金进行清算划拨。由于聚合支付只是对交易信息进行收集和传输，对于资金的划拨并没有实质掌控权，所以并不是实质上的资金支付结算机构，不需要具备金融牌照等资质。
二、聚合支付不能形成“资金池”，擅自采取“二清”行为，则可能构成支付结算类非法经营罪
根据聚合支付平台对资金是否具有合法聚合资质，可以将聚合支付平台分为两种模式，一种是具有资金支付清算资质聚合支付平台，另一种是不具有资金支付清算的只负责“接单”交易信息的聚合支付平台。对于前者而言，其不仅可以收集交易信息，还可以根据自行收集的交易信息进行资金清算，这种聚合支付平台常见于银行、微信、支付宝等具有金融牌照的聚合支付平台。而后者则只能开展收集、整合、传递整理交易信息，不能直接接触资金，更不能形成“资金池”，对所服务的商家资金进行二次清算。
实务中，常见的聚合支付平台涉及非法经营罪的行为模式是没有支付清算许可的聚合支付平台，通过变相建立“资金池”的方式对资金进行二次清算，或者虚构交易，从对公账户转入对私账户，套取现金，扰乱正常的金融管理秩序，侵害了市场经济秩序的法益，构成非法经营罪。
以余某某非法经营罪一审刑事案为例【（2019）闽0304刑初573号】，云付APP主要的经营模式就是将传统的POS机支付模式转换为手机APP软件，主要从事聚合支付业务。用户在注册成为云付APP会员后，APP会帮注册会员虚拟出一个商铺，会员需要刷卡消费或其他人要与这个虚拟商铺交易的话，输入消费金额及选定交易通道后，云付APP会生成一个消费二维码，通过扫码可以进行支付或者套现。云付APP未取得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》，以虚构的交易方式进行资金支付与套现，符合最高人民法院 最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”情形，构成非法经营罪。
三、聚合支付为网络赌博、诈骗等犯罪活动提供资金支付结算等服务的定性
一般情况下，只负责接单的聚合支付平台是无法对资金进行支配的，但由于聚合支付平台具有一码多收、一机多收的优势，成为了网络赌博、诈骗犯罪分子的资金收取、转移的“利器”。这种情况下，如果聚合支付平台的运营者与网络赌博、诈骗等上游犯罪活动行为人存在事前通谋故意，则与上游犯罪分子形成共同犯罪，以开设赌场罪、诈骗罪等罪名定罪处罚。如果聚合支付平台经营者与上游犯罪分子没有事前通谋故意，只是明知上游存在某种网络犯罪活动，仍为其提供资金支付结算功能，收取佣金或者手续费的，则一般以帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名定罪处罚。
在网络赌博犯罪活动中，聚合支付平台不仅侵犯了社会管理秩序法益，同时还侵犯了市场经济管理秩序，一个行为侵犯数个法益，属于想象竞合，还应该以重罪进行处罚。开设赌场罪的最高刑期是10年有期徒刑，而非法经营罪的最高刑期是15年有期徒刑，因此，当聚合支付平台涉嫌触犯两个罪名且情节特别严重的，当非法经营罪的刑期重于开设赌场罪时，可能以非法经营罪定罪处罚。
以刘某等非法经营一审刑事案为例【（2019）粤0303刑初720号】，涉案的公司是做第四方聚合支付平台，是互联网支付公司的一种，主要做的业务就是利用支付宝等第三方支付平台的通道，帮助商户向用户收费，公司赚取相关的费用。涉案公司向赌博的游戏APP提供充值服务，为这些公司提供支付通道。为了给这些APP提供支付通道，聚合支付平台使用空壳公司，利用这些空壳公司去相关的互联网支付平台申请支付通道，然后用空壳公司和需要服务的客户签署代收协议，帮客户代接通道。支付通道经过技术处理后交给客户，客户自己把通道嵌入到赌博游戏APP的充值界面里，玩家在APP上入金支付的钱就进到了空壳公司的账户中，然后再由聚合支付平台公司掌控的空客公司向赌博游戏公司进行结算。虽然，涉案公司明知自己为上游赌博游戏公司提供支付结算帮助，但因为其从事的资金支付结算业务没有取得从业资质，并且以空壳公司方式收取资金并形成“资金池”，通过控制的空壳公司向赌博游戏公司进行二次清算，从中收取费用，已经扰乱了市场管理秩序，构成非法经营罪，按照想象竞合从重处罚原则，以非法经营罪定罪处罚。
四、聚合支付平台涉嫌犯罪的有效辩护思路
从前述案例看，聚合支付平台主要涉及非法支付结算类的非法经营案，一般多以非法经营罪定罪，但非法经营相对于开设赌场罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪而言，属于重罪。因此，在聚合支付平台涉嫌犯罪的案件中，应当首先考虑从罪轻方向进行定性辩护。
如前所述，聚合支付平台的经营并不一定需要有金融牌照，如果聚合支付平台没有违反有关规定进行资金归集形成“资金池”，也没有对资金进行二次清算，则不会对金融管理秩序造成影响，不构成非法经营罪。如果聚合支付平台在经营过程中只是为网络赌博、诈骗等上游犯罪活动提供支付结算的通道，没有事前通谋的故意，则应当按帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等轻罪进行定性。
以蔡某帮助信息网络犯一审刑事案为例【（2020）赣1128刑初435号】，2019年初，蔡某从网上购买微信公众号和代理商收款监控系统，通过在网上租用服务器并利用自己的专业技术搭建了一个以微信公众号为依托的网上聚合支付平台(第四方支付平台）。之后，蔡某与淫秽网站经营者联系，将其搭建的聚合支付平台用于帮淫秽网站代收会员充值费，从代收的会员充值费中抽取5%的佣金。虽然蔡某提供了聚合支付平台为淫秽网站会员提供充值功能，并收取了佣金，但其搭建的聚合支付平台没有直接控制资金，也没有对资金进行二次清算，不构成非法经营罪，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。
结语：聚合支付平台涉嫌犯罪时，判断罪与非罪的关键点在于是否具有合法的支付结算牌照，以及是否对资金进行二次清算，排除非法经营罪的定性后，再考虑从帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等轻罪进行定性，从此罪与彼罪方向进行有效辩护。
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