金融、非法集资犯罪

在什么情况下，才可能构成非法买卖外汇的非法经营罪？

法律规定在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为按非法经营罪定罪处罚。这里包含以下几个情况。

只要是在指定银行或兑换点之外的地方进行外币兑换，就都属于非法兑换货币的行为。

但并不是说只要货币流入指定银行或兑换点进行外币兑换，就一定不是非法兑换货币的行为。举个例子，个人将自己的外汇额度借给他人使用，其实，这也是一种非法兑换货币的行为。因为，出借外汇额度看似依然是在指定银行进行的外币兑换，但实际还是通过个人与个人之间进行的换汇，而非直接通过指定银行或兑换点进行换汇，因此，依然属于非法兑换货币的行为，在此情况下，以牟利为目的，倒卖外汇额度，同样构成非法经营罪。

实践中，有的公司将自有外汇额度进行倒卖，甚至通过伪造凭证、单据骗取外汇额度进行倒卖，同样具有严重的社会危害性，扰乱了国家的外汇管理制度，侵犯了国家机关的正常管理活动和信誉，是一种严重的经济犯罪行为。构成非法买卖外汇的非法经营罪。

很多人可能会认为，非法买卖货币就是非法兑换外汇，其实这两者不能完全等同。非法买卖外汇，是一种非法兑换货币的行为，但非法兑换货币，并不一定是非法买卖外汇。

为什么呢，因为，非法兑换货币，只要是在指定银行或兑换点之外的地方进行外币兑换，就都属于非法兑换货币的行为，这里，主观上并不做要求。

而非法买卖外汇，其实是不包括不以牟利为目的单纯的非法兑换货币的行为。

根据最高院司法观点，非法经营罪客观行为本质上必须是一种经营行为。在主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的。显然，非法买卖外汇的行为作为非法经营罪定罪，理应要求行为人在主观上同样具有牟利的目的。因此，单纯的不以牟利为目的的非法兑换货币的行为，便不构成非法买卖外汇的非法经营罪。

比如，留学生往往为了方便而通过地下钱庄兑换外汇，但仅是为了换取学费、生活费等费用而单纯换汇，并非通过换汇进行牟利，便不会以非法经营罪定罪处罚。

但并不是非法兑换外币＋有牟利目的，就一定是非法买卖外汇

为什么呢？因为，非法经营罪的核心在于行为人必须有经营行为，同时，要有牟利的目的。这里的牟利目的，是指与经营行为所对应的牟利目的。简单来说，就是行为人是想要通过买卖外汇来谋取收益，并将这种收益作为经营收益，这种情况下的买卖外汇，才是一种非法买卖外汇的行为，才能进一步构成非法经营罪。

也就是说，只有以换汇为直接牟利目的的，才可能构成非法买卖外汇。如果说，以其他经营行为为直接牟利目的，根本不靠换汇赚钱，或者说换汇充其量只能算是为了方便营利的手段。那么即便有非法兑换货币的行为，有经营行为，也并不能认定为非法买卖外汇的非法经营罪。

最常见的例子，就是地下钱庄与外贸商。地下钱庄，便是是以经营外汇谋取利益为目的，当达到一定情节则构成非法经营罪。这点毋庸置疑。

而外贸商则往往存在非法兑换外币的行为，同样也具有营利行为和目的，但并不构成非法买卖外汇。其主要原因，也正是因为，这些外贸商营利模式根本不是通过买卖外汇，他们真正的营利模式是通过国际贸易进行营利。只不过在做贸易的过程中，对方可能只能通过美元收付，那么此时外贸商在没有美元或者收到美元将美元换成人民币的过程中，为了省时，便会通过地下钱庄进行换汇。这个很多大大小小的外贸商都会存在的问题。而这里的换汇，虽然是经营行为其中的一环，但其目的是通过换汇后达成的贸易进行营利，而非是通过换汇人为抬高或降低汇率赚取汇率差进行牟利。因此，单纯非法兑换货币且并未通过换汇行为本身牟利的外贸商，是不构成非法买卖外汇的非法经营罪的。

对此，广东省高院《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。