非法经营系列：个人通过地下钱庄换汇自用不构成非法经营罪
根据《刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
由此可知，非法经营罪的构罪要素应当同时满足以下要件：
1、违反国家规定；
2、属于经营行为；
3、达到情节严重的程度。
基于此，本文认为，个人通过地下钱庄兑换外汇自用的行为不构成非法经营罪，具体分析如下：
地下钱庄不是国家规定的换汇场所，通过地下钱庄换汇确实违反国家规定，符合第一个要件。
根据《中国外汇交易中心市场交易规则(暂行)》二条规定，本规则所称外汇交易市场（以下简称交易市场）是指中国外汇交易中心（以下简称交易中心）为经营外汇业务的金融机构（以下简称金融机构）之间进行外汇买卖提供交易和清算的系统。它由银行间外汇市场和外汇调剂市场组成。
（1）银行间外汇市场：是由中国人民银行批准设立、国家外汇管理局准许经营外汇业务的金融机构组成，办理自营外汇买卖业务提供交易和清算的体系。
（2）外汇调剂市场：是由经国家外汇管理局批准经营外汇业务的金融机构组成，为外商投资企业外汇余缺提供交易及清算服务的交易体系。
凡是在中国境内营业的金融机构之间的外汇交易，均应通过交易市场进行。
由此可知，金融机构应当经中国人民银行、国家外汇管理局批准，方可经营外汇业务。地下钱庄由于未经中国人民银行、国家外汇管理局批准，不属于国家规定的交易场所。因此，个人通过地下钱庄兑换外汇自用确实违反了国家规定。
但是，换汇自用的行为不属于经营行为，不符合第二个要件。
非法经营罪在客观方面应当是一种经营行为。经营行为是指从事商品经营或者营利性服务的活动，有两个构成要素：一是行为的内容是提供商品或者服务；二是以营利为目的，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润，这两个要素是缺一不可的。
换汇自用本身因不具有营利目的，也没有实际获利，因此不能评价为一种经营行为。
在司法实践中，现有案例也认为非法经营行为应当具有营利目的，对不具有营利目的兑换外汇行为不予认定为非法经营罪。上述观点可在以下案例得以印证：
案例一：刑事审判参考第1158号“刘某等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案”中被告人刘某被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转人另案处理的范某控制的公司账户，范某后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘某还债。对于上述行为，一审湖北咸宁中院2014年5月22日判决认定刘某构成非法经营罪。被告人刘某提出上诉。湖北省髙级人民法院审理后认为，上诉人刘某为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判非法经营这一节无罪。
案例二：珠检一部刑不诉[2021]15号案检察院认为，“本案证据可以证实被不起诉人冉某实施了违反国家规定，非法买卖外汇之行为，但证实冉某具有营利目的的主观故意的证据不足，其是否具有营利目的存在疑问。本案尚未达到事实清楚、证据确实、充分的标准，不符合起诉条件，最终依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，决定对冉某不起诉。”
案例三：戴某诈骗、非法经营案，广州中院经审理后认为，“被告人戴某通过私人交易形式将上千万元的港币兑换成人民币，并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某某作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人戴某的行为不构成非法经营罪。”
此外，在广东省高级人民法院发布的《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》一文中也提到，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。
综上，非法经营罪中规定的经营行为应当具有营利目的。然而，个人通过地下钱庄兑换外汇自用行为，不具有营利目的，客观上也未通过兑换外汇行为获利，故该行为不属于经营行为，不构成非法经营罪。
除此之外，个人通过地下钱庄换汇行为是否达到情节严重的程度，无法判断。换言之，无法认定该行为是否达到非法经营罪的入罪门槛。
关于非法经营罪情节严重的判断标准，规定在2019年1月31日两高发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中，即：
“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的”。
由此可知，情节严重的判断标准是非法经营数额或违法所得数额。
然而，个人通过地下钱庄兑换外汇自用不具有营利目的，不属于经营行为，故不存在非法经营数额。此外，个人通过地下钱庄兑换外汇需要花费的手续费甚至比银行还高，并未获得经济利益，则不存在违法所得。
虽然，也有观点认为，个人将兑换的外汇用于投资，产生的获利应当认定为个人兑换外汇的违法所得。但笔者认为，上述观点并不成立。
根据最高人民法院、最高人民检察院2017年出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《特别程序规定》）第6条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。
由此可见，违法所得应当是通过犯罪行为所获得的财产收益。个人兑换外汇并非犯罪行为，后续投资获利的行为应当判断投资行为本身是否构成犯罪，即使构成犯罪，上述获利也应当认定为投资行为的违法所得，而不是兑换外汇所产生的违法所得。
因此，笔者认为，即使认定通过地下钱庄换汇自用的行为符合“违反国家规定”和属于“经营行为”这两个要件，也无法进一步判断是否达到非法经营罪中规定的情节严重标准。
综上，个人通过地下钱庄换汇自用的行为仅违反了国家规定，属于违法行为，但并不符合非法经营罪的其他构罪要件，因此不构成非法经营罪。