摘要：笔者将针对央行等七部委发文中所谈到关于ICO的相关警示，结合具体发行行为和相关罪名的犯罪构成，对ICO可能涉嫌的犯罪进行一一解析。
自从2017年9月央行等七部委发文联合叫停ICO后，国内数字代币发行活动迅速转入地下。近日，ICO风潮又起，前有中国互联网金融协会发文提示某老牌互联网企业产品涉嫌变相ICO，后有谣言称ICO行业大佬因非法集资被刑拘，一时间，关于虚拟货币发行、ICO等是否涉嫌非法集资或其他犯罪的问题又成为关注热点。
笔者将针对2017年9月4日七部委发文中所谈到关于ICO的相关警示，结合具体发行行为和相关罪名的犯罪构成，对ICO可能涉嫌的犯罪进行一一解析。
ICO涉嫌哪些违法犯罪活动？
2017年9月4日，七部委发文，指出ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
首先明确，传销、非法集资和诈骗是违法犯罪活动的称呼，但与《刑法》规定的具体罪名还有区别。如七部委发文所提及的非法发售代币票券，并不是刑法规定的罪名，而是《中华人民共和国中国人民银行法》规定的相关违法违规行为；本文不作讨论；而非法发行证券的相关罪名为《刑法》179条规定的擅自发行股票罪；而非法集资则不是一个具体的罪名，是集资诈骗、非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票罪等罪名的统称；传销则规定在《刑法》224条之一款的组织、领导传销活动罪。
一、ICO是否涉嫌非法吸收公众存款罪？
笔者认为，ICO不存在保本付息承诺，不太可能涉嫌变相非法吸收公众存款。
所谓非法吸收公众存款罪，是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。
目前有观点认为，认定ICO是否为非法吸收公众存款行为的一个重要争议点，就是ICO所筹集的虚拟货币到底是“资金”还是“商品”，如果把虚拟货币认定商品（如墨西哥央行行长此前就宣布比特币属于商品），就难以将其入罪。
当然，如果跳过此问题的讨论，从我国金融监管当局“穿透式管理风格”“透过现象看本质”的监管风格来看问题，笔者倾向于认为ICO所筹集的虚拟货币就是货币或变相的货币。
根据2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第一条，如果同时具备下面四个条件，应该认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
而ICO行为没有合法的主体资格（符合第一点）；
通过公开的网络平台宣传（符合第二点）；
针对不特定的对象筹集资金或财物（符合第四点）；
但是ICO不具有任何保本付息的承诺（不符合第三点）。
绝大多数ICO项目不可能保证可以还本付息或作出类似承诺，很多项目的代币发行后在交易市场一文不值也经常出现，参与认购的投资者对此也心知肚明，从利诱性这一关键要素出发观察，ICO和非法吸收公众存款罪有着较明显的界限。
还本付息是认定该罪的关键
行为人是否有保本付息承诺，在刑事司法实务中，往往会成为控辩双方争议的焦点。因为根据1998年国务院公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。在吸收公众存款过程中，承诺履行存款性质相同活动的最主要义务就是还本付息。
但是如果在ICO发行活动中，发行方向参与人作出承诺，未来在某个时点将以成本价以上价格开放回购代币，或者作出类似的代币价格保证，就涉嫌作出了保本付息承诺。
关于还本付息承诺，最典型的案例如世纪初轰动全国德隆系金融犯罪系列案之中富证券有限责任公司等被判非法吸收公众存款案，2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订委托理财合同，吸收资金共计7.9亿余元。法院判定相关责任人和单位非法吸收公众存款罪成立。中富证券拥有合法的融资主体资格，并不同时具备《非法集资解释》所说的4个条件，但因为以保本付息承诺的方式吸收公众存款，扰乱了金融秩序，因而构成非法吸收公众存款罪。
因此，ICO是否构成非法吸收公众存款罪，关键看发行方是否有保本付息承诺。
二、ICO是否涉嫌集资诈骗罪
笔者认为，有可能构成此罪。
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过编造谎言，虚构事实或隐瞒真相等诈骗方法，违法向公众募集资金的行为。
认定集资诈骗罪，最重要的有两个关键点，即客观上行为人是否采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，主观上是否有非法占有他人财产的目的。
而关于如何认定非法占有目的，《非法集资解释》第四条有明确的规定，而根据此前据财新网报道，央行相关人士研究了大量的ICO白皮书，得出的结论是：“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗，真正募集资金用作项目投资的ICO，其实连1%都不到。”也就是说，如果ICO项目融资后，集资未用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的等情形，则都有可能被认定为非法占有目的。
此前，由于ICO处于一种空白监管状态，很多项目往往依靠一份融资白皮书、一场线上发布会就筹集了数以万计的虚拟资产，如果白皮书背后的项目是个毫无任何可行性的空头承诺，相关项目资料完全缺乏操作性，所谓的项目可行完全停留在PPT层面，另外还有开发者完全匿名、没有第三方托管钱包等。此类行为涉嫌虚构项目或事实，隐瞒相关真相，而此类皮包ICO项目通过发行代币融资后，也就没有可能将融资用于所承诺的项目开发，这就涉嫌利用ICO进行集资诈骗或合同诈骗活动。
三、ICO是否涉嫌擅自发行股票罪
笔者认为，可能性不大，但可能涉嫌行政违法。
在去年9月央行等七部委关于ICO的发文中，提到，ICO涉嫌非法发行证券，在刑法中，对于非法发行证券行为的规定，最接近的罪名是《刑法》179条的擅自发行股票罪。
擅自发行股票罪，是指未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票超过30人的或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。
但是从罪刑法定的角度而言，要认定部分ICO发行为擅自发行股票的行为笔者认为较为困难。关键点之一就是ICO项目所发行的代币，到底是不是“股票”则很难认定。笔者认为，即便是最宽泛的定义，即股票是股份公司发行的所有权凭证，而代币则是一种虚拟货币，两者在基本性质上完全不同。
因此，ICO发行活动很难被认定为擅自发行股票的行为。
但是，从我国监管层穿透式管理风格来看，将数字代币视作一种“证券”或“变相证券”则应该不是难事。因此将ICO行为视作一种非法发行证券，违法《证券法》的行为则完全有可能。
四、ICO是否涉嫌组织、领导传销活动罪
笔者认为，两者外观特征类似，核心不同，因此ICO和传销活动还是有比较大的区别，但有可能利用ICO或虚拟数字币发行为幌子进行传销活动
在涉众型犯罪中，从外表特征上，ICO的和利用平台、网络进行的传销活动极其相似。
在传销活动罪中：层级性是其显著特点
传销组织者先发起建立一个平台或网站，建立传销组织；
要求参与者支付一定财物获得加入资格，加入该网络平台的资格的获得主要表现为获得相应的商品、“传销代币”；
参与者为获得报酬会吸引更多的人加入进来并成为自己的下线
网络传销一般不会有传统传销的胁迫、强迫等手段发展成员；如下图
（图片来自百度百科）
在ICO中：不具有层级性
行为人（如一家公司或项目团队）会建立或借助某个ICO平台，宣布项目ICO计划，发行数字代币，此种代币相当于一种收益凭证；当然，1月12日互金协会发布的《关于防范变相代币发行融资（ICO）活动的风险提示》中，将迅雷的链克定义为“变相ICO”，也值得注意。
要求投资人通过支付指定的虚拟币，如比特币、以太币换购代币，代币发行人也就是融资主体因此筹集到大量的虚拟货币。
投资人获得代币后，可以到相关代币市场进行交易；如下图：
（图片来自云峰金融）
两种行为的异同：
从表面的组织特点上看，ICO代币发行与网络传销（组织、领导传销活动罪）的共同点很相似：
1.他们都通过一定的平台来发行和交易；不过传销犯罪的平台一般是自己建立的平台，而代币交易平台往往通过第三方平台；
2.投资者、参与者都需要支付一定的财物获得相关资格或权益凭证；但是ICO所发行的数字代币，既不代表股权、也不代表产品，而是一种以项目为依托，可以直接流通的数字货币；而网络传销所发行的，往往是一种资格或者商品；
3.参与者都以获利为为目的；
但他们有个最大的不同点，是ICO不具有传销所必须的层级性，传销要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，传销的收益方式可能包括静态收益和动态收益，本质上就是个庞氏骗局，查询大量传销犯罪案例即可发现此共性；
而ICO的参与者获利依据并不是以发展下线人员为依据获利，而是在公开的交易市场交易获利或直接在相关项目中使用，而代币的交易价格是随市场需求浮动的吗，不具有拉人头、层级性等传销活动特点，因此很难将ICO视之为传销活动。
同时，由于组织、领导传销活动罪有着严格的刑事立案追诉标准，根据2010年《最高人民检察院、公安部刑事案件立案追诉标准规定(二)》的规定，组织、领导传销活动罪的立案追诉标准要求涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，对组织者、领导者，应予立案追诉。因此，不是所有类似的涉众、涉网络融资行为都能是视作犯罪，更不能轻易视之为传销犯罪。
当然，并不排除传销活动人员以ICO为幌子，进行相关的传销犯罪活动。比如传销活动一般以一定的商品和服务经营活动为名义，而传销活动人员则与时俱进，替换以虚拟代币、数字代币矿机开发为商品和任务，要求参与者缴纳费用或提供具有相关价值的财物、虚拟币，参与数字代币开发、挖矿、认购或购买，同时要求参与者发展下线，前期参与者的利润和收益以后期发展的成员数量和投入为计算，若如此，则可以比较明确的认定为以ICO为幌子从事传销犯罪活动。
而自从近年来虚拟数字货币概念火了之后，网络上就出现了各种“币”，可以说现在网络上以“挖矿”为名的虚拟货币泛滥成灾，不完全统计已经有3000多种，基本都是下载比特币源代码后，对数量、加密方式等稍加修改，可以说都是“山寨比特币”，其中就有不少涉嫌传销、非法经营和诈骗犯罪。（广强曾杰撰写于2018年1月19日）