虚拟货币案件中，传销犯罪与集资诈骗罪如何区分？--区块链涉刑事犯罪研究系列（四十五）
发行虚拟货币的案件中，集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪是两大高发罪名。这是因为，虚拟货币的发行过程可能伴随着保本付息承诺，而推广过程中又往往采用了层级返利的传销模式。因此，发行虚拟货币类的案件可以归入“纯资本运作”类传销案件中。而在司法实践中，对于“纯资本运作”类传销案件，我们经常见到的是，对于同一案件的被告人，存在部分认定为构成集资诈骗罪，部分认定为构成组织、领导传销活动罪的情况。
那么，对于两类定性完全不同的被告人，区分的理由是什么？发行虚拟货币类案件中，集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪的分界又在哪里？
关于这一问题，似乎又回归到了“骗取财物”是否为组织、领导传销活动罪的本质特征的问题。对此问题，学术界与实务界已进行了持续多年的探讨，但至今仍难以形成明确、统一的结论。笔者也以为，如果单纯从犯罪构成要件，尤其是主观方面的角度对集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪进行区分，似乎很难形成泾渭分明的结论，因为“骗取财物”与“以非法占有为目的”存在着天然的共性。
但在司法实务中，司法人员在对两罪进行区别定性时，除了审查行为人的主观明知程度外，还会重点审查行为人对吸收资金的支配能力以及占有、使用、转化的具体情况。最明显的体现是，在这类案件中，往往是项目的发起人、吸收资金的实际控制人更容易被认定为集资诈骗罪，而除此以外的传销活动组织者、领导者被认定为组织、领导传销活动罪。其内在的逻辑，就是基于资金的支配和用途而进行的区分。
可以说，对于吸收资金的支配和使用，就是在发行虚拟货币案件中，区别集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪的密钥。
其一，项目发起人、资金实控人是实际掌握资金支配权的行为人，其对资金的使用方式决定了是否构成集资诈骗罪。
笔者以为，在发行虚拟货币这类“纯资本运作”的案件中，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的区分，实际上是可以借鉴非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的。
在我国刑法的罪名体系中，非法吸收公众存款可以视为集资诈骗的前阶段行为。如果行为人对全部或大部分吸收资金进行了非法占有而非用于生产经营活动，则非吸的行为将转化为集资诈骗的行为，罪名也将由非法吸收公众存款罪升格为集资诈骗罪。
这一入罪逻辑同样可以套用在传销犯罪与集资诈骗罪的区分上。集资诈骗罪作为诈骗罪的特殊形态，“以非法占有为目的”是该罪区别于非吸罪的显性特征。而非法占有目的的认定，司法机关往往通过对资金用途的审查加以判断，相关司法解释的规定可以印证这一基本逻辑。
根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022修正，下称《集资解释》）第七条第二款：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
简而言之，将《集资解释》的规定归纳到一点，便是“集资后不用于生产经营活动”，而是将资金用于其他和生产经营活动无关的用途的，基本都可以认定为“非法占有目的”。
因此，笔者认为，在实践中，是否将吸收资金用于“生产经营活动”，可以类比用于区分集资诈骗罪与传销犯罪。
值得注意的是，从组织、领导传销活动罪的罪状来看，该罪是以推销商品、提供服务等经营活动为名，以骗取财物为目的，即用于实施传销活动的商品或服务是虚假的，并不存在真实的“生产经营活动”，发行虚拟货币的项目似乎更是如此。但不可否认的是，传销活动的组织者、领导者在发行、推广虚拟币的过程中，也会产生巨大的成本，例如用于层级返利的奖金、为推行挖矿模式购买大量矿机的费用、为回购虚拟币投入的回购资金、办公场地物业费用及人员工资等。
由于我国刑法规定的组织、领导传销活动罪是从非法经营罪中分化、演变而来，带有天然的“经营性”，而经营活动必然要付出成本。因此，项目的发起人、资金实控人如果将发行虚拟币吸收资金中的全部或者大部分投入到了为维持传销活动而投入的成本中，只有少量的资金用于个人消费或其他用途，应当认定该行为构成组织、领导传销活动罪，而非集资诈骗罪。
相反，如果项目的发起人、资金实控人将全部或大部分资金用于个人挥霍，或《集资解释》第七条第二款规定的其他用途，则应认定构成集资诈骗罪。
其二，仅从事传销活动而无资金支配权的传销组织、领导者，因未曾参与资金的转化、占有过程而只构成组织、领导传销活动罪。
我们知道，传销的组织层级架构一般为金字塔结构。实际上，传销活动的资金流向也为金字塔结构，即传销资金通过传销参与人将吸收的资金逐层向上传导，最终汇集到金字塔尖，汇集到资金的实际控制人那里。因此，参与人吸收了大量的资金，却并不掌握所吸收的资金，也无权对资金进行支配。
有鉴于此，即便资金的实控人对资金进行了挥霍，将大部分资金转化为个人私产，或用于投资等其他用途，由于传销参与人没有参与资金使用、挥霍、转化、占有的过程，也没有从这一过程中获得任何利益，所得收益仅限于发展下线的层级返利，也自然不应当由传销参与人为这些非法占有财物的行为负责，否则将违背罪责刑相适应的刑法基本原则。
因此，即便项目发起人、资金实控人等核心人员被定为集资诈骗罪，传销活动的组织者、领导者如果并未参与资金的转化、占有过程，也应当只构成组织、领导传销活动罪而非集资诈骗罪。
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