摘要：指定居所监视居住期间辩护律师会见难，一者是因为实体权利无程序保障，二者是因为办案机关对于监视居住措施和辩护律师的不当观念。本文认为这两者都是可以在现行规范和实践中被纠正的，通过对于规范的解读，不难发现，辩护律师作为法律共同体不应当被限制为须经许可会见的“他人”，作为刑事诉讼的重要参与人，辩护律师不仅在维护当事人利益，客观上也保障了刑事诉讼的有序进行。因此，指定居所监视居住不应产生新的“会见难”。
随着司法体制改革和出台的一系列保障律师执业权利的规范，困扰辩护律师良久的会见难似乎已经不再是一个难题。但是在有一类情形中，辩护律师还是会发出“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”的感叹，那就是在会见被采取指定居所监视居住的当事人时。
一、指定居所监视居住会见难的成因
当事人对于指定居所监视居住的抗拒，很大程度上来自于“焦虑”。因为大多数情况下，被采取指定居所监视居住的当事人由数个办案人员看管，不能出门，无法对外联系也不能会见辩护律师。这样的孤独和无助会极大的摧残人的心智，这种无助状态会通过办案机关限制会见律师而被放大。当前司法实践中，这一阶段，辩护律师会见难的表现主要是阻挠会见和会见时有办案人员在场。
对于这一顽疾，具有制度和现实两种要素。
（一）在制度层面，虽然我国刑诉法在12年修改时就确立并加强了律师的会见权，但是却在程序上有留白。
在《刑事诉讼法》第四章辩护与代理中，第39条中赫然写道：（第一款）辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。……（第四款）辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。……辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。
乍一看，该法条已然明确了辩护律师在监视居住期间的会见权，但是权利无程序保障则等于无权利。监视居住阶段的会见权就属于这类没牙的老虎，第39条第2款中载明的辩护律师持三证48小时内会见的规定被隐晦排除适用了。
加之《刑事诉讼法》第77条中规定被监视居住人未经执行机关批准不得会见他人或者通信，公安机关在《公安机关办理刑事案件程序规定》第120条中进一步明确：
被监视居住人有正当理由要求离开住处或者指定的居所以及要求会见他人或者通信的，应当经负责执行的派出所或者办案部门负责人批准。人民法院、人民检察院决定监视居住的，负责执行的派出所在批准被监视居住人离开住处或者指定的居所以及与他人会见或者通信前，应当征得决定监视居住的机关同意。
从目前的规范体系中，我们可以发现，虽然律师会见权在监视居住期间并未被剥夺，但是却被划入“他人”的范围中被不当限制，失却了作为辩护律师的会见权。
（二）现行设施的不完备致使启动成本高昂，导致司法机关适用监视居住的观念畸形，对于辩护律师的不信任为会见平添阻碍。
之所以办案机关对于监视居住这一刑事强制措施弃之如敝屣，重要的原因就是办案成本及风险过高。但是也正是这样的高风险的存在，所以办案机关希望藉此获得高收益，辩护律师的会见让他们感到了目的落空的风险。
一般的监视居住因为在当事人住处内执行很难形成有效的监管，而对于指定居所监视居住法律明确规定，不得在羁押场所、专门的办案场所执行，但是另一方面还规定了“指定居所监视居住的，不得要求被监视居住人支付费用。”这样的重重枷锁下，导致办案机关想要适用监视居住，既要花钱找地方，还要找专门几个人进行看管，办案成本成指数级增长。而且监管效果还极差，要承担行为人脱逃、自伤、再犯罪等等风险。
这种情况下，办案机关将指定居所监视居住作为一个杀手锏使用，力求“不鸣则已一鸣惊人”的办案效果，希望自己花费的力气可以“物有所值”。
这种观念的驱使下，办案机关为了防止辩护律师与犯罪嫌疑人会见导致犯罪嫌疑人翻供或者串供、伪证，于是不遗余力阻止辩护律师会见当事人，在不得不同意的时候，还会派人在场监督，甚至于亲自下场指导辩护律师发问，通过影响会见效果达到孤立当事人的目的。
二、法律再解释破除指定居所监视居住期间会见难
通过对于成因的分析，会见难问题具有双重因素。但是该问题之所以被反复讨论，也正是因为问题存在着可行的解决方案，换言之，正是现有制度和实践给了我们破除这一问题的利器。
不可否认，刑事诉讼的相关规范在赋予辩护律师会见权时表现的并不大方，但是这种暧昧态度并不必然阻隔监视居住期间律师会见当事人。
（一）《刑事诉讼法》第39条第2款排除适用不限制律师会见
诚然，会见被监视居住人不适用三证48小时的程序性规定，但是仔细审读《刑事诉讼法》第39条第2款：辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
本文认为之所以会见被指定居所监视居住人不适用这样规定是因为：
1.提交三证会见无必要。这个主要是涉及到机构设置，虽然看守所隶属于公安系统，然而并不是某一案件的办案机关，他们需要查明辩护律师的身份——需要三证。对于执行监视居住的公安机关而言，其执行监视居住的人员往往就是办案人员，在辩护律师提交手续时已经与这些人员建立起了沟通，此时再要求三证会见是不必要。
2.看守所不属于监视居住的执行机关，该条款中的“看守所应当及时安排会见”无法适用。第2款主要是为了对看守所科以保障辩护律师会见的义务，也即本条主要是约束看守所的，然而监视居住的执行机关并不是看守所，所以规范的适用对象不存在，自然不能对照适用。
3.至迟不得超过48小时的限制不合理。这一不合理既体现在不当限制了辩护律师的及时会见权，也不当限制了被监视居住人的自由选择权。被羁押的人处在看守所的监管之下，无论是提讯还是安排会见，其都没有自主权要听从看守所的安排。与之相对的，被监视居住人是相对自由的，其可以具有安排自己部分事务的权利，既可以选择随时会见律师，也可以选择长时间不会见律师（这种情况比较少见），无须受到48小时的限制。
（二）对于会见“他人”的限制不能限制辩护律师
有论者可能会以被监视居住人应当遵守“未经执行机关批准不得会见他人或者通信”的义务来说明限制律师会见的合法性。
这就涉及到“他人”的理解，质言之这里的“他人”包含作为辩护律师吗？本文认为答案是否定的，这在《人民检察院刑事诉讼规则》中也可看到：律师以外的辩护人向人民检察院申请查阅、摘抄、复制本案的案卷材料或者申请同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人会见和通信的，由人民检察院负责捕诉的部门进行审查并作出是否许可的决定。
这里明确了“律师以外的辩护人”需要申请会见，作为法律共同体的辩护律师是不需要申请会见的。
然后，通过当然解释，我们依然可以得出辩护律师会见一般的被监视居住人是不需要被额外许可的。《公安机关办理刑事案件程序规定》第52条的规定：“对危害国家安全的犯罪案件、恐怖活动犯罪案件，律师在侦查期间会见上述两款规定的监视居住犯罪嫌疑人，应当向办案部门提出申请。”该条也仅仅规定了律师会见“国恐犯罪”需要申请，那么其内涵的意思就是，如果不属于两类犯罪也就不需要申请了，这是反对解释的当然之义。
（三）根据合宪性解释，也应得出辩护律师会见不受不当限制的结论。
会见权既是辩护律师执业的一种正当权利，又是犯罪嫌疑人、被告人享有的一种权益救济。制度初衷是保障公民个人权利与国家公权力之间的有效平衡和理性对抗，最终保障宪法赋予每个公民的基本权利和自由不被国家公权力机关任意剥夺，以实现对公民权益的平等保护。
从本质上说，辩护律师的会见权和犯罪嫌疑人被告人的被会见权是司法公平的重要支撑。因此，保障辩护律师的会见权和犯罪嫌疑人被告人的被会见权是办案机关应尽的义务和责任。
三、司法观念变更破除指定居所监视居住期间会见难
案件侦查阶段辩护律师参与诉讼的目的，除防止犯罪嫌疑人可能受不当取供外，同时也方便于辩护律师收集对犯罪嫌疑人有利的证据，因此，仅以辩护律师与被告人会见而认为有妨害刑事诉讼之虞没有根据。
可见侦查机关怀疑律师会妨害刑事诉讼进行是主观臆断，也是对侦查能力不自信的表现，以至于有些办案机关“图省事”，干脆一律不让会见，或者在会见时对交流过程监控乃至于指手画脚。
辩护律师的参与固然会加强当事人自我辩护的能力，但是另一方面也会尽快推进案件流程，迅速形成控辩双方的争议焦点，帮助当事人建立对于案件的客观认识形成认罪认罚的基础，或者匡正可能发生的冤假错案。由此可见，辩护律师的参与对于刑事诉讼的进行是利大于弊的，办案机关应当尽快转变思路。
三、结语
律师会见权在整个刑事诉讼程序中极为重要，它在避免冤假错案、保护被追诉人合法权益、制约侦查权、实现控辩双方平等等方面意义重大。在会见被指定居所监视居住人时，律师会见权应当被充分保障，这不仅有法律依据，也有实践意义。因此，我们认为采取指定居所监视居住这一刑事强制措施时，不应当产生新的“会见难”问题。