写在前面
此前，笔者办理了一起37天成功促使检察院作出不批捕决定的网络赌博案件，我们团队介入后，通过依法会见以及与办案民警沟通后判断该案用于证明当事人参与开设赌场及赌资、违法所得的证据均不充分，随后依法向检察院提交了《恳请贵院对徐某某作出不予批捕决定之法律意见书》，最终，当事人得以释放。笔者通过本文分享无罪法律意见书，以供实务交流。
湖北省J市J区人民检察院：
广东广强律师事务所接受徐某某及其家属的委托，指派黄佳博律师在徐某某涉嫌开设赌场罪一案中担任其辩护人。
徐某某因涉嫌开设赌场罪于2023年4月23日被J区公安分局刑事拘留，本案现处于侦查阶段。辩护人经过依法会见徐某某及与办案民警沟通后，认为徐某某不符合逮捕条件，恳请贵院对徐某某作出不予批准逮捕的决定。
理由如下：
第一，本案用于证实徐某某系代号“孤狼”的证据并不充分，认定徐某某与柳某、华某某、金某某共同实施开设赌场行为事实不清、证据不足；
第二，即使认定徐某某系赌博团伙一员，本案无法证实徐某某的涉案赌资和违法所得，不能认定其达到开设赌场罪的入罪门槛，实务中对此类情形一般作不起诉处理。
具体论述如下：
一、本案用于证实徐某某系代号“孤狼”的证据并不充分，认定徐某某与柳某、华某某、金某某共同实施开设赌场行为事实不清、证据不足
辩护人通过查看同案裁判文书及与办案民警沟通了解到，柳某、华某某、金某某三人系某赌博网站的工作人员和代理，柳某、华某某二人因犯开设赌场罪已由湖北省J市J区人民法院作出生效判决，金某某则被山东省L市M区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。依据柳某等人的辨认，徐某某系共同犯罪团伙中的“孤狼”（网名、代号）。此外，柳某等人使用的QQ号绑定信息系徐某某，涉案赌博聊天软件名称为“孤狼神器”。基于此，侦查机关认为徐某某与上述三人同属于网络赌博团伙，涉嫌开设赌场罪。
通过依法会见，徐某某表示其确实与上述三人有过接触，但对三人具体从事什么工作并不了解，只认识其中一个叫“时某”，另外两人只见过面并不熟悉，更没有参与他们的网赌行为，只是将QQ号出租给“时某”，收取一定的费用。
辩护人认为，侦查机关仅凭同案犯的辨认笔录认定徐某某就是代号“孤狼”本人不符合犯罪嫌疑人网络身份与现实身份同一性认定的原则。
两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十五条规定，认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。
最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第十七条规定，认定网络犯罪的犯罪嫌疑人，应当结合全案证据，围绕犯罪嫌疑人与原始存储介质、电子数据的关联性、犯罪嫌疑人网络身份与现实身份的同一性，注重审查以下内容：（一）扣押、封存的原始存储介质是否为犯罪嫌疑人所有、持有或者使用；（二）社交、支付结算、网络游戏、电子商务、物流等平台的账户信息、身份认证信息、数字签名、生物识别信息等是否与犯罪嫌疑人身份关联；（三）通话记录、短信、聊天信息、文档、图片、语音、视频等文件内容是否能够反映犯罪嫌疑人的身份；（四）域名、IP地址、终端MAC地址、通信基站信息等是否能够反映电子设备为犯罪嫌疑人所使用；（五）其他能够反映犯罪嫌疑人主体身份的内容。
依据上述法条，结合本案案情和证据，仅凭柳某等人的辨认笔录无法排除网络身份代号“孤狼”另有其人的合理怀疑，基于存疑有利于被告的原则，不能认定徐某某就是代号“孤狼”。因此，本案认定徐某某与柳某、华某某、金某某共同实施开设赌场事实不清、证据不足。
二、即使认定徐某某系赌博团伙一员，本案无法证实徐某某的具体涉案行为、涉案赌资和违法所得，不能认定其达到开设赌场罪的入罪门槛，实务中对此类情形一般作不起诉处理
两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了网络开设赌场的四种实行行为，即“(一)建立赌博网站并接受投注的；(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；(三)为赌博网站担任代理并接受投注的；(四)参与赌博网站利润分成的”。
根据徐某某的反映，其并未通过手机、电脑等工具登陆任何赌博网站，也没有通过微信、QQ等社交工具组织赌博活动，相信侦查机关在对其手机和电脑进行电子取证后能够佐证其说法。
因此，依照目前的证据情况，即使认定徐某某是柳某一伙的成员，也无法判断其是否属于上述四种网络开设赌场的实行行为之一，更无法证实其涉案赌资和违法所得数额，由于赌资和违法所得的认定事实不清、证据不足，依法应作不起诉处理。
辩护人通过公开途径对类案进行检索发现，针对赌资和违法所得无法证实的情况，司法实务中包括湖北各地在内的检察机关一般对涉案犯罪嫌疑人作不起诉处理。
试举几例，具体如下：
1.湖北省天门市人民检察院鄂天检一部刑不诉〔2020〕31号《不起诉决定书》：经本院审查并两次退回补充侦查，仍然认为天门市公安局认定黄某甲涉嫌开设赌场罪的犯罪事实不清、证据不足。本案关于黄某甲收取服务费的具体金额的证据是存疑的，属于证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对黄某甲不起诉。
2.湖北省荆门市掇刀区人民检察院掇检一部刑不诉(2020)3号《不起诉决定书》：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为荆门市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，李某某提供资金支付结算服务所收取的服务费用以及其提供服务期间收取赌资情况均未查清，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某不起诉。
3.湖北省咸宁市咸安区人民检察院绥北检刑不诉〔2022〕146号《不起诉决定书》：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为绥化市公安局北林分局认定的犯罪事实不清,建议侦查机关对涉案的游戏平台是否为赌博网站及如何代理予以查明，侦查机关回复无法查明。现有证据证实的系统平台给李某某的推广奖励46211.90元，返利提现8057.00元，是李某某合法所得还是代理赌博网站的违法所得不清；建议侦查机关对李某某是否存在按玩家赌博的大小数额收取不合理台费和是否抽水予以审计，侦查机关均回复无法查明，故本案现有证据证实李某某开设赌场的事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某不起诉。
4.湖北省石首市人民检察院鄂石检一部刑不诉(2020)2号《不起诉决定书》：经本院审查认为公安机关认定的开设赌场罪的事实不清、证据不足；涉嫌组织多人赌博的赌资额或抽头渔利额不清，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对孟某某不起诉。
5.湖北省咸宁市咸安区人民检察院绥北检刑不诉〔2022〕145号《不起诉决定书》：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为绥化市公安局北林分局认定的犯罪事实不清,现有证据认定曲某某利用微信管理赌博活动的证据不足，曲某某辩解是李某某操作的是否属实不清涉案的游戏平台是否为赌博网站及如何代理不清曲某某是否存在按玩家赌博的大小数额收取不合理台费和是否抽水不清，故本案现有证据证实曲某某开设赌场的事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对曲某某不起诉。
6.湖北省仙桃市人民检察院鄂仙检一部刑不诉〔2021〕Z35号《不起诉决定书》：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为仙桃市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，一是抽头渔利金额无法查实；二是每年春节期间累计参赌人数无法查实，不符合起诉条件。依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对许某某不起诉。
7.湖北省老河口市人民检察院河检一部刑不诉〔2021〕1号《不起诉决定书》：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为老河口市公安局认定杨某某的犯罪事实不清、证据不足:一、现有证据证明杨某某与杨某甲共通过微信、支付宝给为玩家上分合计36787元，下分合计27818元，因上下分不能重复计算，故杨某某的赌资认定未达到5万元的够罪标准；二、因涉案平台已关闭，公安机关无法调取后台数据，证明杨某某抽头渔利的情况证据不足；三、本案杨某某组织他人赌博的人数缺乏证据予以证明。故现有证据不能证实杨某某的行为已构成开设赌场犯罪，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明。综上，此案不符合起诉条件。
8.浙江省绍兴市越城区人民检察院越检一部刑不诉[2020]982号《不起诉决定书》：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为绍兴市公安局越城区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。首先，仅有部分犯罪嫌疑人供述赌博群内赌资金额，但公安机关并未搜集相关发包、抢包等证实赌资金额的客观性证据，导致被不起诉人陈某某参与期间该赌博群内的赌资金额无法查明。因此，在只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪；其次，被不起诉人陈某某等人辩解赌博群内的实际玩家只有十余人，其他为机器人、僵尸号等，其辩解没有其他证据予以驳斥。综上，证明被不起诉人陈某某参与期间赌博群内的赌资金额在人民币5万元以上或参赌人员在20人以上的证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条的规定，决定对陈某某不起诉。
9.湖南省洞口县人民检察院洞检公诉刑不诉[2019]60号《不起诉决定书》：经本院审查并退回公安机关补充侦查二次后，仍无法查实犯罪嫌疑人尹某某非法收受地下六合彩投注的具体金额，以及尹某某非法获利的具体金额，本院认为洞口县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉的条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对尹某某不起诉。
10.河北省青县人民检察院青检刑不诉[2022]23号《不起诉决定书》：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为青县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人郭某某建立的“闲聊群”是否为赌博网站存疑，参赌人数、赌资数额存疑，抽头渔利数额存疑，“喜乐麻将”是否为赌博软件存疑，故被不起诉人郭某某是否构成开设赌场罪存疑，本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对郭某某不起诉。
综上，根据《刑事诉讼法》第八十二条和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，“有证据证明犯罪事实”是逮捕的首要条件，所谓“有证据证明犯罪事实”，包括“（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实”三个层面。具体到本案中，目前用于认定徐某某参与开设赌场及其具体涉案赌资、违法所得的证据均不充分，徐某某不符合逮捕条件。因此，辩护人恳请贵院对徐某某作出不予批准逮捕的决定，变更强制措施为取保候审。
此致
湖北省J市J区人民检察院
广东广强律师事务所
黄佳博律师
2023年x月x日
附件：
1.鄂天检一部刑不诉〔2020〕31号《不起诉决定书》；
2.掇检一部刑不诉(2020)3号《不起诉决定书》；
3.绥北检刑不诉〔2022〕146号《不起诉决定书》；
4.鄂石检一部刑不诉(2020)2号《不起诉决定书》；
5.绥北检刑不诉〔2022〕145号《不起诉决定书》；
6.鄂仙检一部刑不诉〔2021〕Z35号《不起诉决定书》；
7.河检一部刑不诉〔2021〕1号《不起诉决定书》；
8.越检一部刑不诉[2020]982号《不起诉决定书》；
9.洞检公诉刑不诉[2019]60号《不起诉决定书》；
10.青检刑不诉[2022]23号《不起诉决定书》。