李伟律师：行贿人辩解其行为为“借款”，是否影响特殊自首的认定？
【案情】
2009年张三通过时任国土局局长李四的引荐，中标由财政出资的农村补充耕地工程。工程竣工验收后，张三收到部分工程款。2010年，李四打电话给张三称：“借100万元，周转一下。”经李四协调，后张三获得了第二个工程项目。之后张三将100万元交给李四，李四将该款占为己有。
2014年10月，市纪委找李四和张三调查了解相关情况，之后，对张三涉嫌行贿罪立案侦查（李四涉嫌受贿罪，已另案处理）。
在调查过程中，张三辩称该100万系借款，要求判决其无罪，后法院综合全案证据认定张三构成行贿罪，对于其是否存在如实交待行贿行为存在争议。
有观点认为张三系对犯罪事实的否认，不属于如实交待。另有观点认为张三系对行为性质的辩解，不影响其“行贿罪特殊自首”的认定，应当对其减轻处罚。该案经一审，发回重审，二审，再审，最后省高院认定张三存在特殊自首情节，对其减轻处罚。
【评析】
一、行贿罪特别自首制度或特殊坦白制度的概念
我国刑法第一百六十四条和第三百九十条第二款均规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从宽处罚。以上法律规定一般被称为行贿罪特别自首制度或特殊坦白制度，
刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”但对其具体认定标准并没有司法解释予以明确。
二、与自首的异同
（一）什么是自首。
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（1）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（2）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代。
（二）从到案要件来看
自首的成立要求行为人“自动投案”，体现了到案的主动性和自愿性；
“行贿罪特殊自首” 的成立并不要求行为人自愿主动投案，可以是被动到案。“主动交待”并非要求行为人在归案上的主动，而是在交待事实上的主动。
（三）从时间要件来看
自首的时间要求是行为人在自动投案后，司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交待；“被追诉前主动交待行贿行为”的时间要求是“被追诉前”，相关司法解释进一步明确为“对行贿人的行贿行为刑事立案前”。
（四）从事实陈述要件来看
自首的成立要求行为人“如实供述”，即如实交待犯罪事实；“被追诉前主动交待行贿行为”显然也包含了如实交待行贿事实的要求。
（五）从法律后果来看
行贿人“被追诉前主动交待行贿行为”的，2015年刑法修正案（九）修正的刑法第390条第2款规定“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。
与自首比较起来，基本相当，增加了“对侦破重大案件起关键作用的”可以免除处罚的法定从宽情节。
三、对行为性质的辩解是否影响认定行贿罪特别自首
《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。参照该司法解释，行贿人对于其“行贿行为”性质的辩解也不应影响对其“主动交待行贿行为”的认定。
但是，行贿人对行为性质作辩解需要有一定的事实基础为依据。不能完全企图以民间借贷关系掩盖行贿的犯罪事实，要结合案件具体情况对被告人供述内容的真实性作出法律判断。
具体到案例中，受贿人向行贿人明确提出“借100万元” ，双方关于该细节的供述是一致的。虽然行贿人应当知道双方非正常借款，但可以据此确定行贿人关于行为性质的辩解具有一定的事实依据。
综上，受贿人主动索要并以借款为名行受贿之实的情形下，被告人对其行为性质作出是“借款”的辩解，不影响“如实交待行贿行为”的成立。
四、结论
近年来，部分行受贿案件的发生，既有企业经营者为谋取利益合法守规经营意识不强的原因，也有涉案公职人员贪腐妄为的原因。
最高法院发布了一系列关于民营企业司法保护的文件和案例，指导各级法院充分发挥审判职能，为改善营商环境提供法治保障，强调刑法介入经济活动应坚持罪刑法定原则，牢固树立谦抑、文明、善意等理念。受政府干预市场过多过宽等诸多因素的影响，行受贿犯罪还比较多发常见。
对于承认主要犯罪事实但对行为性质作出辩解的被告人，不应因其提出辩解理由而对其处理结果有所加重，不应苛求普通人具有法律专业人士的认知和判断能力，对于是否以借款为名而行贿受贿应由司法人员和司法机关作出具有法律效力的评判。
附：相关法条 《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。