制作、销售配资分仓软件的服务商会构成犯罪吗？
关键词：分仓软件 股票配资 期货配资 非法经营 诈骗
时下的股票、期货配资交易市场，分仓软件是必不可少的工具。无论是客户、券商，还是配资中介，想要获得好的收益，都需要借助一套好的分仓软件。而在市场有需求之时，就有专门制作、销售配资分仓软件的服务商。但值得注意的是，从事股票、期货配资活动，在我国是被禁止的行为。2011年证监会就发布了《关于防范期货配资业务风险的通知》，禁止期货公司以任何形式参与期货配资；2015年证监会在《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》以及《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》中，就明确了清理整顿场外配资借助信息系统为客户开立虚拟证券账户，借用他人证券账户、出借本人证券账户等，代理客户买卖证券的行为；2019年《证券法》新增了融资融券约为，进一步强调除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券经纪和证券融资融券业务。至此，股票市场的场外配资就予以明令禁止。
时下的股票、期货配资交易市场，分仓软件是必不可少的工具。无论是客户、券商，还是配资中介，想要获得好的收益，都需要借助一套好的分仓软件。而在市场有需求之时，就有专门制作、销售配资分仓软件的服务商。但值得注意的是，从事股票、期货配资活动，在我国是被禁止的行为。
2011年证监会就发布了《关于防范期货配资业务风险的通知》，禁止期货公司以任何形式参与期货配资；2015年证监会在《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》以及《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》中，就明确了清理整顿场外配资借助信息系统为客户开立虚拟证券账户，借用他人证券账户、出借本人证券账户等，代理客户买卖证券的行为；2019年《证券法》新增了融资融券约为，进一步强调除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券经纪和证券融资融券业务。至此，股票市场的场外配资就予以明令禁止。
然而，实务中，仍然有不少利用第三方服务商制作、出售的配资分仓软件，从事股票、期货场外配资业务的配资中介，被以非法经营、诈骗、合同诈骗、非法吸收公众存款罪定罪处罚。值得思考的是，如果配资中介从事配资业务，会构成犯罪，但对于仅制作、销售配资分仓软件的服务商是否也会构成犯罪呢？本文认为，服务商仅仅制作、销售配资分仓软件不具有违法性，是典型的中立行为；如果服务商利用制作的配资分仓软件自己从事配资业务或者知道他人利用其提供的软件从事配资活动，仍予以提供，则已经突破了中立性，仍会涉嫌犯罪。
然而，实务中，仍然有不少利用第三方服务商制作、出售的配资分仓软件，从事股票、期货场外配资业务的配资中介，被以非法经营、诈骗、合同诈骗、非法吸收公众存款罪定罪处罚。值得思考的是，如果配资中介从事配资业务，会构成犯罪，但对于仅制作、销售配资分仓软件的服务商是否也会构成犯罪呢？
本文认为，服务商仅仅制作、销售配资分仓软件不具有违法性，是典型的中立行为；如果服务商利用制作的配资分仓软件自己从事配资业务或者知道他人利用其提供的软件从事配资活动，仍予以提供，则已经突破了中立性，仍会涉嫌犯罪。
首先，就目前来说，没有任何一部规范性文件禁止制作、销售配资分仓软件。从现有规范场外配资的文件来看，其主旨是在强调场外配资的违法性，以及借助信息系统开立虚拟证券、期货账户，出租、出借证券、期货账户的违法性，而未禁止制作、销售配资分仓软件。
首先，就目前来说，没有任何一部规范性文件禁止制作、销售配资分仓软件。
从现有规范场外配资的文件来看，其主旨是在强调场外配资的违法性，以及借助信息系统开立虚拟证券、期货账户，出租、出借证券、期货账户的违法性，而未禁止制作、销售配资分仓软件。
其次，配资分仓软件的功能并不涉及非法证券、期货业务。市场上所使用的配资分仓软件，均是在证券、期货市场开通的真实账户之下，分出若干个子账户，通过接入证券、其公司使用的交易系统的接口，给客户开立交易子账户、接受委托进行股票、期货交易，客户也可以查询证券、期货交易信息，由于需要与券商系统的接口对接，故也被称为“外部接入信息系统”。在上述分仓软件配资的模式之下，由于具有开立交易子账户、接受委托进行股票、期货交易的功能，因此，有不少人就认为制作、销售分仓软件，构成非法经纪业务。然而认为分仓软件的使用构成非法经纪经营业务是对证券、期货经纪业务的误解。关于经纪业务，我国目前只有《证券经纪业务管理办法（征求意见稿）》予以详细规定，即是指在证券交易活动中，接受投资者委托，处理交易指令、办理清算交收的经营性活动。而期货经纪业务仅仅在《期货公司监督管理办法》中有所体现。无论是证券经纪、还是期货经纪，本质都是通过代为提交证券买卖指令、订单来收取手续费、通道费性质的经纪费用。通俗地讲证券经纪就是代理，就是客户进行证券、期货交易的入金、出金等指令的下达最终都是由证券、期货公司帮助客户完成。由于我国的证券、期货交易采取的是会员经纪制的交易制度，只有成为交易所的会员才能直接买卖证券、期货，因此一般的投资者只能通过证券、期货公司代理买卖。基于此，经纪业务的表现活动就是帮助客户开设证券、期货账户，接受客户委托下达交易指令，为客户办理清算交收等。但分仓软件均不具备以上表现形式，虽然分仓软件具有开设子账户、接受委托进行股票、期货交易的功能。但是子账户并不是真实的证券、期货账户，而是虚拟的配资账户，这些交易的配资账户仍然传送到不同的证券、期货公司开设的真实账户之中；同时接受委托进行股票、期货交易的功能，只是协助券商交易系统进行下单，分仓软件客户最终的指令完全是由券商的交易系统送达，类似于交易者自行雇人代为从事下单。分仓软件只是一种供交易者使用的高效的自助式下单信息系统，只能起到指令代递的作用，证券、期货账户发出的每一笔交易指令，仍然必须由证券、期货公司从正式的证券、期货账户接收并转发至交易所，证券、期货交易所也只接受来自证券、期货经纪商的交易指令。因此，分仓软件无法影响证券、期货公司和证券、期货交易所是否接受指令、执行交易，也无法有意促进、保证或阻碍订单的报送与成交。从分仓软件的使用需要对接券商的接口，其开设的子账户的交易指令最终需要汇总到券商系统，由券商交易系统下达指令对接期货、证券交易所的角度来看，分仓软件的服务与证券、期货经纪业务性质不同，其不具有独立性，只是在客户——证券、期货公司—证券、期货交易所之间架起了通过证券、期货公司最终实现证券、期货交易的交易指令服务桥梁。
其次，配资分仓软件的功能并不涉及非法证券、期货业务。
市场上所使用的配资分仓软件，均是在证券、期货市场开通的真实账户之下，分出若干个子账户，通过接入证券、其公司使用的交易系统的接口，给客户开立交易子账户、接受委托进行股票、期货交易，客户也可以查询证券、期货交易信息，由于需要与券商系统的接口对接，故也被称为“外部接入信息系统”。
在上述分仓软件配资的模式之下，由于具有开立交易子账户、接受委托进行股票、期货交易的功能，因此，有不少人就认为制作、销售分仓软件，构成非法经纪业务。然而认为分仓软件的使用构成非法经纪经营业务是对证券、期货经纪业务的误解。
关于经纪业务，我国目前只有《证券经纪业务管理办法（征求意见稿）》予以详细规定，即是指在证券交易活动中，接受投资者委托，处理交易指令、办理清算交收的经营性活动。而期货经纪业务仅仅在《期货公司监督管理办法》中有所体现。
无论是证券经纪、还是期货经纪，本质都是通过代为提交证券买卖指令、订单来收取手续费、通道费性质的经纪费用。通俗地讲证券经纪就是代理，就是客户进行证券、期货交易的入金、出金等指令的下达最终都是由证券、期货公司帮助客户完成。
由于我国的证券、期货交易采取的是会员经纪制的交易制度，只有成为交易所的会员才能直接买卖证券、期货，因此一般的投资者只能通过证券、期货公司代理买卖。
基于此，经纪业务的表现活动就是帮助客户开设证券、期货账户，接受客户委托下达交易指令，为客户办理清算交收等。
但分仓软件均不具备以上表现形式，虽然分仓软件具有开设子账户、接受委托进行股票、期货交易的功能。但是子账户并不是真实的证券、期货账户，而是虚拟的配资账户，这些交易的配资账户仍然传送到不同的证券、期货公司开设的真实账户之中；同时接受委托进行股票、期货交易的功能，只是协助券商交易系统进行下单，分仓软件客户最终的指令完全是由券商的交易系统送达，类似于交易者自行雇人代为从事下单。
分仓软件只是一种供交易者使用的高效的自助式下单信息系统，只能起到指令代递的作用，证券、期货账户发出的每一笔交易指令，仍然必须由证券、期货公司从正式的证券、期货账户接收并转发至交易所，证券、期货交易所也只接受来自证券、期货经纪商的交易指令。因此，分仓软件无法影响证券、期货公司和证券、期货交易所是否接受指令、执行交易，也无法有意促进、保证或阻碍订单的报送与成交。
从分仓软件的使用需要对接券商的接口，其开设的子账户的交易指令最终需要汇总到券商系统，由券商交易系统下达指令对接期货、证券交易所的角度来看，分仓软件的服务与证券、期货经纪业务性质不同，其不具有独立性，只是在客户——证券、期货公司—证券、期货交易所之间架起了通过证券、期货公司最终实现证券、期货交易的交易指令服务桥梁。
再次，制作、销售配资分仓软件具有中立性，不属于任何禁止行为。由上可知，场外配资客观上具有一定的违法性，但分仓软件是一种工具，具有中立性。工具本身是否违法与将工具用于违法目的是两个不同性质的问题，制作、销售分仓软件本身是无罪的，服务商制作、销售分仓软件也完全不需要证监会办的经营牌照，其从事的也不是证券经营活动。
再次，制作、销售配资分仓软件具有中立性，不属于任何禁止行为。
由上可知，场外配资客观上具有一定的违法性，但分仓软件是一种工具，具有中立性。工具本身是否违法与将工具用于违法目的是两个不同性质的问题，制作、销售分仓软件本身是无罪的，服务商制作、销售分仓软件也完全不需要证监会办的经营牌照，其从事的也不是证券经营活动。
最后，司法实务中，也并未将仅仅制作、销售分仓软件的服务商作为犯罪处理。如(2020)皖06刑终164号，韩某等人成立xx公司……为客户在平台开户进行正常自由交易外，还针对部分客户开展配资业务，即按照客户投资金额1至10倍在客户子账户内进行配资，并收取高于正规平台的手续费、交易费，同时按月息一分左右收取配资额利息，陈某提供部分配资。为进行期货经营，陈某联系xx公司购买某资管系统和某平台软件，某资管系统具有分户功能和风控功能，某平台软件对接真实大盘，客户通过上述软件在子账户内进行期货交易。在该案例中，仅仅对进行期货配资的中介以非法经营罪处理，而对于制作、销售某配资分仓软件的主体并未作为犯罪处理，由此可见，对于具有中立性的服务商，并不具有构成犯罪的基础。
最后，司法实务中，也并未将仅仅制作、销售分仓软件的服务商作为犯罪处理。
如(2020)皖06刑终164号，韩某等人成立xx公司……为客户在平台开户进行正常自由交易外，还针对部分客户开展配资业务，即按照客户投资金额1至10倍在客户子账户内进行配资，并收取高于正规平台的手续费、交易费，同时按月息一分左右收取配资额利息，陈某提供部分配资。为进行期货经营，陈某联系xx公司购买某资管系统和某平台软件，某资管系统具有分户功能和风控功能，某平台软件对接真实大盘，客户通过上述软件在子账户内进行期货交易。
在该案例中，仅仅对进行期货配资的中介以非法经营罪处理，而对于制作、销售某配资分仓软件的主体并未作为犯罪处理，由此可见，对于具有中立性的服务商，并不具有构成犯罪的基础。
但值得注意的是，服务商如果利用其制作、销售的配资分仓软件自行进行配资，会涉嫌非法经营罪，在此种情形下，服务商不仅仅只是开发分仓软件，还涉及到给客户提供配资资金、负责盯盘、进行强制平仓、收取交易手续费等活动，而这一系列活动则会涉嫌非法经营证券、期货经纪业务，或者涉及非法经营证券融资融券业务。同时，如果服务商知道他人利用其提供的软件从事配资活动，仍予以制作、销售，会涉嫌为他人提供技术支持，进而构成帮助信息网络犯罪活动罪或者非法经营、诈骗罪的共犯。
但值得注意的是，服务商如果利用其制作、销售的配资分仓软件自行进行配资，会涉嫌非法经营罪，在此种情形下，服务商不仅仅只是开发分仓软件，还涉及到给客户提供配资资金、负责盯盘、进行强制平仓、收取交易手续费等活动，而这一系列活动则会涉嫌非法经营证券、期货经纪业务，或者涉及非法经营证券融资融券业务。
同时，如果服务商知道他人利用其提供的软件从事配资活动，仍予以制作、销售，会涉嫌为他人提供技术支持，进而构成帮助信息网络犯罪活动罪或者非法经营、诈骗罪的共犯。
END