非法经营数额罪轻之辩--假冒注册商标犯罪实务研究（二）
【摘要】近年来，为获取不当利益，有的人未经商标权利人许可，擅自生产、销售假冒产品，该行为往往涉嫌假冒注册商标罪。上期文章已同读者分享了假冒注册商标罪的一些无罪辩点，然而，在实务中，并非所有的假冒注册商标罪案件都可做无罪辩护，为进一步实现有效辩护，可从罪轻角度进行辩护。关于假冒注册商标罪罪轻辩点，除自首、立功、认定从犯、坦白、退赃等普适性罪轻辩点之外，可从非法经营数额为切入点着手辩护。
为此，笔者通过中国裁判文书网、北大法宝、把手案例等权威判例检索平台，查询大量对非法经营数额认定存在争议的案例，从中归纳总结出认定非法经营数额的有效辩点。
【关键字】假冒注册商标罪；罪轻辩护；非法经营数额辩点
一、现有证据足以证明存在刷单情形，刷单金额不应计入非法经营数额
案 号：(2020)浙0411刑初472号
裁判要旨：对被告人王某及其辩护人所提犯罪金额中应扣除刷单及出售的正品轴承金额的意见。经查，被告人王某在经营网店期间确有通过第三方进行刷单的情形存在，根据存疑有利于被告人的原则，扣除有证据证明的被告人王某的刷单金额16万余元、正品轴承3万元，认定被告人王某实际销售金额在68万余元。对被告人及辩护人就此所提酌予采纳。
二、行为人不仅销售侵权产品，还销售自有品牌的情况下，在案证据无法区分侵权产品、自有品牌产品的销售数额，不应将总的销售金额计为非法经营数额
案号：(2015)穗云法知刑初字第27号
裁判要旨：对于公诉机关指控三被告人所销售的侵权产品为37520件的指控，经查，广州圣得雅商贸有限公司不仅销售“LEONARDO（利奥纳多）"品牌女鞋，还销售公司自有品牌“杰森米娜"女鞋，公司销售单据中未对库存产品销售、侵权产品销售、自有品牌产品销售进行区别，无法认定实际侵权产品销售数额。故对该数额的认定，本院不予支持。
三、非法经营数额仅有被告人供述，系孤证，无其他证据予以证实，无法认定该数额为犯罪数额。
案号：(2018)鲁0282刑初963号
裁判要旨：本院认为，被告人郭某、许某未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，均构成假冒注册商标罪，均应予惩处。公诉机关针对郭某通过加工、制造假冒品牌箱包非法经营额达124万余元的指控，因大部分数额仅有被告人供述，无其他证据予以证实，因此对该指控数额本院不予支持。
四、真假混销但能区分销售数额，应剔除正品相应销售金额，不计入非法经营数额
案号：(2018)粤0607刑初354号
裁判要旨：关于辩护人黄国新、戴智慧提出淘宝交易记录中包括了正常其他牌子的销售数额问题。经查，该交易记录状态为“交易成功"的部分显示，有其他非涉案商标的滤清器，包括五十菱、三菱、奥迪、比亚迪、斯巴鲁、荣威、奔驰、标志、奥拓、富康、悍马、路虎、江淮瑞风、沃尔沃、捷豹等，对这部分交易金额应予剔除。辩护人提出的辩护意见有理，本院予以采纳。
五、价格认定结论书缺乏证据佐证，不得将其作为定案依据。送货单足以反映客观性和真实性的，应以出货单的销售平均数额认定非法经营数额
案号：(2018)粤01刑终235号
裁判要旨：本案中，价格认证中心出具的价格认定结论书引用的是被侵权单位代理公司提供的正品价格，但是被侵权单位代理公司提供的正品价格不必然是被侵权产品的市场中间价格。被侵权单位代理公司作为利害关系方，其出具的价格证明亦缺乏相关证据予以佐证。该价格认定结论书在没有采取市场抽样调查的情况下直接依据被侵权单位代理公司提供的正品价格，认定价格与被侵权单位代理公司提供的价格完全一致，并以此认定本案非法经营数额，缺乏客观性和公正性。辩护人提出价格认证中心出具的价格认定结论书不宜作为定案依据使用的意见，本院予以采纳。
第二、本案在案的送货单经侦查机关依法扣押、固定，是上诉人杨甲根据其老板要求开具给客户的。上诉人杨甲的供述与送货单的记录能够相互印证，即上诉人杨甲未有参与销售环节，送货单是根据老板要求作出的。虽然送货单上的手表信息无法与查获的155块手表完全一一对应，但送货单上记录的手表品牌、型号、数量和金额具有真实性和客观性，可以基本反映涉案手表的实际销售价格范围或平均价格。故相较于价格认证中心以被侵权单位代理公司出具的价格说明作出的价格认定，以送货单上的销售平均价格为依据计算本案非法经营数额更加客观合理。辩护人根据送货单上的价格范围核算出销售平均价格，以查获的手表数量为基础计算本案非法经营数额为117259元的意见，本院予以采纳。
总结：在罪轻辩护过程中，辩护人应着力于案件证据，剖析出有利于削减数额的证据，发掘有效辩点，从而为当事人争取轻判甚至缓刑。在假冒注册商标罪案件中，往往涉及非法经营数额，不同非法经营数额适用不同的量刑档次。然而，梳理犯罪数额的过程耗时耗力，实务中办案机关由于办案时间紧迫，难以一一梳理犯罪金额，此时，辩护律师对非法经营数额进行条理性分析和梳理，既能够跟办案机关进行高效沟通，又增加辩护观点被采纳的可能性，对案件起到有效辩护。