近年来，生产、销售含有西布曲明、酚酞、麻黄碱等违禁成分的“减肥药”的案件大量发生，而当前司法实践对于这类案件并未有统一的定性，甚至在同一案件中对于不同被告人所认定的罪名也不相同。
当前，各地法院对生产、销售这类伪劣“减肥药”常见的定性有生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪、生产、销售伪劣产品罪、妨害药品管理罪这几个罪名。
其中，定性为生产、销售有毒、有害食品罪逐步成为当前主流意见。
一、认定为“生产、销售有毒、有害食品罪”的依据
首先，“减肥药”其实只是我们对这类减肥产品的习惯性叫法，由于国家在药品监管方面较为严格，相关生产厂家、销售商也清楚这一事实，因此大多数厂家、销售商会将相关“减肥药”定位为“具有一定减肥功效的保健食品”来进行生产、销售，在包装上常常也会标注“本产品不能代替药物治疗”。同时《食品安全法》将保健食品作为一种特殊食品予以管理，大多数减肥产品属于保健食品。
其次，在当前案发“减肥药”类案件中，涉案减肥产品主要含有的违禁成分有西布曲明、酚酞、麻黄碱等，而这几类成分均因危害人体健康，被有关文件明文禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。而在减肥保健食品中添加此类物质，属于在食品中掺入“有毒、有害的非食品原料”，进而构成生产、销售有毒、有害食品罪。
再次，最高检、最高法相继发布相关案例，将这类“减肥产品”案件定性为生产、销售有毒有害食品罪，为各级法院的审判提供了案例参考。
如《刑事审判参考》指导案例第1527号：吴某凤等人销售有毒、有害食品案。
该案中被告人吴某凤及其微商销售团队将掺有有毒、有害非食品原料（西布曲明、酚酞或西地那非等成分）的“赠品”与其他未掺有有毒、有害非食品原料的“主产品”按1:1的比例捆绑搭售，其行为被认定为构成销售有毒、有害食品罪。
又如2023年11月28日两高联合发布的一批危害食品安全犯罪典型案例，其中案例二：曾某维生产、销售有毒、有害食品案——减肥食品中非法添加西布曲明。
该案中被告人曾某维购买搅拌机、压片机等生产设备以及西布曲明、荷叶粉、麦芽糊精、胶囊壳等原料，伙同他人自行生产含有西布曲明等有毒、有害成分的减肥压片糖果等减肥产品，通过微信等渠道对外销售，生产、销售金额共计40余万元。
上海铁路运输检察院以生产、销售有毒、有害食品罪对被告人曾某维提起公诉。上海铁路运输法院经审理认为，被告人曾某维在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
有鉴于此，当前司法实践中对于生产、销售含有西布曲明、酚酞等违禁成分的减肥产品案件，大多数定性为生产、销售有毒、有害食品罪。但我们认为，并非所有减肥产品都应一律定性为“食品”，仍然需要结合具体案件进行判断。
二、那么“减肥药”究竟是食品还是药品？
如前所述，“减肥药”其实只是大家对这类产品的习惯性叫法，究竟是食品，还是药品，在不同的案件中会存在不同的认定。
首先我们要清楚食品、药品、假药这三个概念。
根据《食品安全法》规定，食品指各种供人食用或饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但不包括以治疗为目的的物品。《保健食品注册管理办法(试行)》(已失效)第二条规定，保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。
根据《药品管理法》规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。
而假药则为：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
从上述规定可以看出，在法律上，食品和药品实际上是对立的关系，一个物品若可以供人食用、不以治疗为目的，那么它便不是药品。相反，一个物品若用于预防、治疗、诊断疾病，那么应该认定为“药品”。
进一步讲，若一款减肥产品本质上并非药品，只是在普通食品中添加了西布曲明等违禁成分，并以食品的名义对外销售，则应定性为“食品”，但若其被以药品的名义生产并对外销售，宣称并使公众误以为其具有治疗疾病的功能，则应认定为“假药”。
常见的判断标准有：
1.产品是否印有批准文号、批准文号的具体内容。如正规的保健食品包装盒左上角必须标出“小蓝帽”保健食品专用标志，并且标注批准文号“国食健字(年份)××××号”或“卫食健字(年份)××××号”。1999年后，国家统一药品批准文号标准为“国药准字”。涉案产品如是“国食健”字号或“卫食健”字号，一般考虑界定为食品，如是“国药”字号，一般考虑界定为药品。
2.产品的说明书。保健食品的说明书一般会标注为保健功能、适宜人群，并应当标注“本品不能代替药物”；药品的说明书则标注药品名称、适应症、用法用量、药物相互作用、药理作用、禁忌等。
3.看涉案产品的销售地点。产品是在药店、诊所销售，还是在保健品店或超市等场所、互联网平台销售。
4.涉案人员在对外销售相关产品是向消费者告知的内容，是明确告知产品为保健食品，还是药品，消费者主观上是否认为自己购买的产品为药品。
等等……
因此，“减肥药”究竟属于药品还是食品，不可一概而论，而应结合产品包装、说明书、销售地点、销售方式等情形进行分析。
三、区分减肥产品是“食品”还是“药品”的意义
可能有的人会说，生产、销售有毒、有害食品罪跟生产、销售假药罪最高都可以判处无期徒刑、死刑，区分这个有何意义？
的确，根据司法解释规定，对于生产、销售金额在50万元以上的这类减肥药案件中，其量刑幅度是一致的，此时辩护律师、当事人在生产、销售有毒、有害食品罪跟生产、销售假药罪这两个罪名中作辩护意义或许不是特别大，需要结合案件情况做其他方面的辩护。
但是对于生产、销售金额在50万元以下的案件，其量刑幅度并不一样。
比如销售金额在20万元以下，销售假药罪的量刑幅度是三年以下有期徒刑，而销售有毒、有害食品罪则是五年以下有期徒刑。相对而言销售假药罪会轻一些，争取缓刑、不起诉的空间更大。销售金额在20万元以上不满50万元也是同理。
而实践中有相当一部分伪劣减肥药的生产厂家、销售商所涉及的金额并未达到50万元，或者结合案件情况，可能将涉案金额降低至50万元以下，那么这部分当事人在涉案时应重点关注涉案“减肥药”的定性。
另一方面，若涉案减肥产品定性为“假药”，那么还可以根据相关减肥产品中具体添加的违禁成分是否属于国家药品监督管理部门禁止使用的药品，作妨害药品管理罪的轻罪辩护（该罪最高是七年）。
比如汕尾市城区法院作出的一则妨害药品管理罪案例。该案公诉机关指控被告人陈某敏在微信朋友圈销售含有西布曲明成分的“瘦身胶囊”，但法院经审理认为陈某敏销售的“瘦身胶囊”从外观、用量性质看应认定为药品，而西布曲明属于被注销药品注册证书并禁止使用的药品，因此被告人陈某敏的行为属于“违反药品管理法规，销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品”，最终将该案定性为妨害药品管理罪。
四、为何有的案件定生产、销售伪劣产品罪？
实践中还有相关的案例将此类案件定性为生产、销售伪劣产品罪，这是因为刑法第一百四十九条规定，若行为人实施了生产、销售有毒、有害食品、生产、销售假药这类行为，但又因各种原因无法定为该罪（如涉案金额无法认定），那么可以退一步认定生产、销售伪劣产品罪，辩护律师在处理这类案件时，也应考虑是否存在该轻罪辩护的可能性。
如江苏省宿迁市中级人民法院作出的（2019）苏13刑终333号判决。该案当事人熊某在没有产品生产经营许可证的情况下自行加工生产减肥药，并根据一定比例、不加区分地在其所生产的减肥药中添加呋塞米、氢氯噻嗪、酚酞等西药成分，导致部分减肥药中含有呋塞米、氢氯噻嗪、酚酞等西药成分，部分减肥药中不含有或含有极少量呋塞米、氢氯噻嗪、酚酞等西药成分，但在对外销售时没有如实地作出产品成分说明，更没有对每粒减肥药是否潜在地含有呋塞米、氢氯噻嗪、酚酞等西药成分作出明确说明，其社会危害性较大，因无法区分含有西药成分的减肥药数量、销售价格，因此将该案退一步认定为生产、销售伪劣产品。
五、总结
综上所述，当前司法实践中对于生产、销售劣质减肥药案件并未有统一定性，其关键在于涉案减肥药究竟应认定为食品还是药品，而这需要根据具体案件情况具体分析。辩护律师在办理此类案件时，首先应该判断涉案减肥药的定性，进而选择最有利于当事人的辩护方向。
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