“主观明知”是大多减肥药类刑事案件的争议焦点。在这类案件中，当事人被指控构成生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售假药罪等相关犯罪时，往往会提出自己不知道相关产品中含有违禁成分，不构成犯罪的辩解（尤其是销售商），但这些辩解能否办案机关被采纳？司法实践中关于此类案件主观明知又是怎么认定的？有哪些认定规则？
在人民法院案例库，就公布了一则关于减肥药类刑事案件主观明知认定的典型案例（2023-03-1-072-001号）。
案情简介：谭某向他人购入散装金色减肥胶囊、空塑料瓶、标签等，伙同被告人陈某在韶关市浈江区某小区，将散装金色减肥胶囊重新包装成假冒的华纳兄弟牌茶多酚荷叶胶囊、试用装天使金胶囊等产品。谭某使用被告人陈某的信息在拼多多APP上注册“某某好身材”网店，通过互联网出售上述减肥药，经检验，在谭某处扣押的散装金色减肥胶囊、土黄色粉末状物质、华纳兄弟牌茶多酚荷叶胶囊等物证中均检出盐酸西布曲明。
法院生效裁判认为：谭某销售涉案减肥胶囊，没有合法有效的购货凭证，不能提供合法来源，且冒用保健品品牌简单单分装后即销售，可以认定谭某对所销售的减肥胶囊含有有毒、有害成分是放任的间接故意，亦属于主观明知，故对谭某、陈某的行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪。
在这个案例中，“进货渠道不正规，无生产日期、生产厂家、质量合格证、国家安全检验的标识，为牟利仍冒用保健品品牌简单分装后即销售”是法院推定行为人具备明知该减肥药中有国家卫生部禁止添加的盐酸西布曲明的关键点。
司法解释关于“主观明知”的认定规则有哪些？
上述案例中，法院的认定依据来源于2021年《食品犯罪司法解释》第十条，该条文同时还规定了其他几种可以推定行为人“明知”的情形，完整条文如下：
第十条 刑法第一百四十四条规定的“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。
具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外：
（一）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；
（二）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；
（三）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；
（四）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；
（五）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；
（六）其他足以认定行为人明知的情形。
在2022年《药品犯罪司法解释》中也有类似规定：
第十条 办理生产、销售、提供假药、生产、销售、提供劣药、妨害药品管理等刑事案件，应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的，可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外：
（一）药品价格明显异于市场价格的；
（二）向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；
（三）逃避、抗拒监督检查的；
（四）转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；
（五）曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；
（六）其他足以认定行为人主观故意的情形。
尽管上述两份文件规定了多种可以推定行为人主观明知的情形，但从辩护的角度出发，我们认为不能因为当事人客观上符合上述情形，就当然地认为当事人具备相关犯罪的主观明知，而是应当用怀疑的眼光看待办案机关的指控。
比如张三销售违禁减肥药，办案机关以“药品价格明显异于市场价格”指控其具备销售假药罪的主观故意。但是，“明显异于”这四个字应该如何去界定？药店中治感冒的药，有的就卖几块钱，而有的则卖到几百元。这是因为除了一些特殊管制药品外，大部分药品实施的是市场定价，每个药品的成分、制作工艺、制作成本不同，导致其销售价格必定有所差异。具体到减肥药案件中，我们要明确办案机关指控当事人“药品价格明显异于市场价格的”所比照的药品是什么，而从当事人的角度出发，其能否认识到这个价格与市场价格存在巨大差异。
再比如，销售商李四向不具有药品经营资质的生产者张三购买药品，且不能提供合法有效的来历证明，但是厂家王五向李四提供了虚假的药品检验报告、资质证明，李四本身受到了生产者王五的欺骗，这种情况又能否证明销售商的主观明知？
办案机关在认定行为人主观明知这一问题上也是严谨、细致的，司法实践中也有大量因无法充分证明行为人的主观明知而作出不起诉决定的案例。
如越检公诉刑不诉[2019]222号案例，该案公安机关指控被不起诉人梁某某伙同陈某某、田某某、许某某（均另案不起诉）在无任何销售资质及许可、不知减肥药来源的情况下，无视名为“熙瘦”的减肥药是否会对人体造成危害，长期利用其微信，以收款后自行发货或者通过上家发货的方式销售该减肥药，经检测，该减肥药含有“西布曲明”成分。
但检察院经审查并退回补充侦查，认为被不起诉人梁某某是否具有销售有毒、有害食品的主观故意，以及是否销售有毒、有害食品，事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条之规定，决定对梁某某不起诉。
因此，在减肥药类刑事案件中，不能以行为人客观上符合“推定明知”的情形，就当然地认为行为人具有相关犯罪的故意，作为辩护律师，我们应该保持怀疑的态度，结合具体案情判断办案机关的指控依据是否充分，竭力为案件发掘辩护空间。
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