制假售假犯罪

在该案中，如果就已销售金额来看，已经达到立案标准，就未销售金额来看，没有达到立案标准，从已销售金额与未销售金额的合计数额来看，也已达到立案标准。

根据销售假冒注册商标的商品罪立案标准，销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）销售金额在五万元以上的；（二）尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（三）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

那这起案件，有没有可能将销售金额的部分打掉，只按未销售部分的金额计算呢？

仔细分析，该起案件不同于一般商标犯罪案件，原因在于已销售的是去掉商标的拆牌商品，未销售的是有他人商标的贴牌商品。

该案最大的转机就在于已销售的拆牌商品是否构成销售假冒注册商标的商品罪？是否应该将已销售的拆牌商品纳入销售假冒注册商标的商品罪的评价范围之中？

这在刑法上就产生了一个已销售拆牌商品的行为如何定性的问题。将他人享有注册商标专用权的商品，去除商标后“裸身”销售，这种行为，常称之为“反向假冒”。

反向假冒通常包括两种：一种是显性反向假冒，即把别人的注册商标更换为自己的商标再销售；另一种是隐性反向假冒，即案件所说的把别人的注册商标去除后再销售。

对于商标的显性“反向假冒”行为，我国《商标法》是将其认定为侵权行为。

《商标法》第五十七条就明确了， 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

因此，在民事法律关系上，商标显性“反向假冒”行为构成民事侵权不成问题，但是显性“反向假冒”以及将他人注册商品拆牌后销售的隐性“反向假冒”在刑法上是否就一定构成假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪呢？

本文认为，将他人的注册商标拆牌后销售的反向假冒行为，并不构成商标犯罪！

第一，将不贴牌的商品予以销售并不为法律所禁止，不具有社会危害性。

我国《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”

第六条，“法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”

这两条规定，表明市场上流通的商品或服务，除非属于法律、行政法规强制规定使用注册商标的情形，否则可以选择在产品上不使用注册商标予以销售。通常，使用注册商标的目的是为了突出其识别功能的，而有的商品并不需要具备识别功能。因此，是否申请注册商标，以及是否在商品上使用注册商标，可根据需要自由选择。

实际上，目前市场上存在为法律所认可的反向假冒行为，比如美国的耐克公司，从他国公司购进他人商品后，在征得他国公司的同意后，贴上自己的商标后再转手销售。

由此可见，商品不贴牌销售，并不是强制性的义务，而是市场主体的自我选择行为，无牌销售商品本身并不会给社会带来严重的危害性。

第二，将他人的注册商标拆牌后销售的隐性反向假冒行为，并不属于“使用”行为。

构成假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪，前提条件是在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标。

所谓使用，是要将注册商标或者假冒的注册商标用在商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

也就是说，使用行为必须是既使用了商品又使用了商标，而将他人的商品拆牌后销售，仅仅是使用了他人的商品，并没有使用他人的商标，所以不属于商标使用行为。

第三，即使将他人注册商标拆牌后销售的隐性反向假冒行为是民事违法行为，也不能成为违反刑法的依据。

从商标犯罪保护的法益来看，他人注册商标的专用权和使用许可权是保护法益的前提。

但注册商标的专用权和使用许可权在民事和与刑事标准上，二者的范围并不一致。

民事法律对注册商标专用权的保护包括了七种情形：

①未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

②未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

③销售侵犯注册商标专用权的商品的；

④伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

⑤未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

⑥故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

⑦给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

而刑事注册商标专用权的保护，仅仅是包括第①③④种情形。由此可见，民事权利的保护范围要大于刑事保护范围，触犯了民事权利保护圈范围的行为，并不必然就会落入作为最严厉手段打击的刑事犯罪圈。

因此，将他人注册商标拆牌后销售的隐性反向假冒行为，就没有落入刑事犯罪打击圈，也不能评价为刑事违法行为。

在他人注册商标的专用权和使用许可权是商标犯罪保护的法益前提下，国家对商标制度的管理秩序是更为核心的保护法益。

也就是说，构成商标犯罪，仅侵犯了他人注册商标的专用权和使用许可权还不够，还要破坏到国家对商标制度的管理秩序，这是商标犯罪位于破坏社会主义市场经济秩序罪一章的应有之义。否则所有侵犯注册商标专用权和使用许可权的民事违法行为，也会成为刑事犯罪的依据，这显然是不可行的。

因此，是否破坏到国家对商标制度的管理秩序就成为了区分民事违法与刑事违法的边界线。由于拆牌后的销售行为，没有使用任何相同的商标，也没有假冒的商标，就没有妨碍到国家对商标制度的管理。

而将他人的注册商标拆牌后销售的隐性反向假冒行为并没有侵犯到

国家对商标制度的管理秩序，也就排除了构成犯罪的可能性。

故，上述案件的处理方式是：A某将“李宁”标识的拆掉后销售的行为，不构成销售假冒注册商标的商品罪，不是犯罪行为，其销售金额10万元不应计算。

而将无牌标识的贴上“耐克”标识后销售的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，但由于该批服装尚未销售，货值金额不足立案标准的15万元，未达到构成犯罪的标准。

由于已销售的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，未销售的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，数额在14万，总共合计也未达到15万。

因此，A某的行为整体上未达到立案标准，不构成刑事犯罪。